ICBF - Concepto 0000068 de 2013

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Inicio Documento Concepto 68 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 68 DE 2013 (mayo 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora ICBF Regional Santander ASUNTO: Solicitud de concepto sobre pago de participación económica.

De manera atenta, y una vez analizadas las inquietudes e información allegadas por la Regional ICBF Santander el día 30 de abril mediante correo electrónico, es preciso hacer las siguientes aclaraciones:

1. PROBLEMAS JURÍDICOS El Grupo Jurídico de la Regional ICBF Santander plantea Los siguientes interrogantes: ¿El contrato de participación presta mérito ejecutivo y como tal es idóneo para iniciar proceso ejecutivo?; ¿El denunciante sí puede iniciar un ejecutivo con dicho contrato? ¿El valor estipulado en el contrato se refiere al valor que el ICBF debe pagar por concepto de participación, o

sólo se estipuló ese valor para efectos de trámite de garantía que para la época se exigía en forma obligatoria? ¿Se puede elaborar otrosí al contrato y designar un supervisor, o se hace por medio de un oficio de la Directora Regional?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO En primer lugar, se debe .tener en cuenta que, una vez se suscribe el contrato de participación, el denunciante se compromete a adelantar las gestiones judiciales y extrajudiciales necesarias para que los bienes denunciados le sean adjudicados y entregados real y materialmente al ICBF

[1] En virtud del objeto del contrato de participación, el denunciante se obliga a realizar todas las acciones necesarias para lograr que los bienes sean adjudicados al ICBF. Al respecto, el artículo 19, numeral 5, de la Resolución No. 2200 de 2010, establece que “los gastos y costos que se causen por efecto del otorgamiento del contrato son de cargo del denunciante, quien tiene la responsabilidad de sufragarlos so pena de incumplimiento del mismo”; asimismo, es importante tener en cuenta que en ninguna de las clausulas pactadas en el contrato se establece el reconocimiento de gastos de honorarios al abogado que contrate el denunciante o al denunciante que actúe como apoderado para alcanzar el objeto del contrato. En concordancia con lo anterior y teniendo en cuenta los hechos enunciados por la Regional, es importante remitirnos al Decreto 2388 de 1979, y posteriormente a la Resolución No. 2200 de 2010; incluso debemos remontamos años atrás a las disposiciones relacionadas con este asunto para aclarar que, en efecto, el contrato de

participación económica no tiene cuantía toda vez que su valor es indeterminado; así encontramos que: -- El artículo 107 del Decreto 2388 de 1979, el cual se encuentra vigente, determinó la participación económica correspondiente al denunciante de acuerdo a la escala señalada: “Artículo modificado por el artículo 4 del Decreto 3421 de 1986. Los denunciantes de bienes vacantes, mostrencos y vocaciones hereditarias, una vez los respectivos bienes ingresen real y materialmente al patrimonio del Instituto, tienen derecho al pago de una participación económica, sobre el valor efectivamente percibido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo a la siguiente escala: Sobre los primeros veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), el treinta por ciento (30%); sobre el excedente de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00) hasta cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000.00) el veinte por ciento (20%); y sobre el excedente de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000.00) el diez por ciento (10%). (Subrayado fuera del texto). -- El artículo 2 de la Resolución No. 446 de 1987, derogada por la Resolución No. 2200 de 210, estipulaba que “Por las características aleatorias y por desconocerse el valor de los bienes a la fecha de suscripción de los contratos derivados de las denuncias, se adopta la siguiente escala para efectos estrictamente fiscales: Cuando el monto estimado de los bienes denunciados sea igual o mayor a veinte millones de pesos ($20.000.000), el valor de los contratos será el cinco por ciento (5%) de la suma evaluada.

Cuando el valor estimado de los bienes sea inferior a veinte millones de pesos ($20.000.000), la cuantía será el diez por ciento (10%) de la suma evaluada. PARAGRAFO. El valor real de los contratos será eí porcentaje que legalmente corresponda al denunciantecontratista, por concepto de la participación económica a que finalmente tenga derecho y sobre el cual deberá pagar los reajustes de los impuestos de timbre y otros a que haya fugar." (Negrilla y Subrayas fuera del texto). -- La Resolución No 2200 de 2010 en su artículo 19, numeral 2, estableció que el contrato no necesita fijar una cuantía para efectos fiscales, toda vez que el impuesto de timbre sobre contratos, a partir del año 2010, se causa a la tarifa de cero por ciento, razón por lo cual anteriormente se señalaba una escala para efectos estrictamente fiscales: “Por causa de lo previsto en el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006 (Reforma Tributaria), que modificó el artículo 519 del Estatuto Tributario, el impuesto de timbre sobre contratos se causa a la tarifa del cero por ciento (0.0%) a partir del año 2010. Dado que este era el único efecto fiscal del contrato de participación, la determinación del valor del contrato con tal fin se vuelve innecesaria, de suerte que queda limitada a los eventos en que el Instituto, en decisión debidamente motivada, encuentre necesario exigir al denunciante la constitución de una póliza de cumplimiento de sus obligaciones. Por las características aleatorias del contrato y por desconocerse el valor de los bienes a la fecha de su

suscripción, para efectos del otorgamiento de pólizas la cuantía de los contratos se fijará de diez (10) a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Con fundamento en lo anterior, se derogó la Resolución No. 446 de 1987.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Para los efectos pertinentes, y conforme con el marco normativo expuesto, esta Oficina procede a responder las preguntas formuladas y a presentar las recomendaciones del caso: PrimeroLa Cláusula Tercera del Contrato de Participación establece reconocer la participación económica al contratista/denunciante de conformidad con lo establecido en el Decreto 3421 de 1986, modificatorio del artículo 107 del Decreto reglamentario 2388 de 1979, es decir, el pago se efectuará “una vez los respectivos bienes ingresen real y materialmente al patrimonio del Instituto, tienen derecho al pago de una participación económica, sobre el valor efectivamente percibido por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar; de acuerdo a la siguiente escala: Sobre los primeros veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00) el treinta por ciento (30%); sobre el excedente de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00) hasta cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000.00) el veinte por ciento (20%); y sobre el excedente de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.00) el diez por ciento

(10%)”. SegundoLa Cláusula Cuarta, referente al valor del contrato, se incluía antes del año 2010 única y exclusivamente con el fin de señalar una estimación económica estrictamente para efectos fiscales y para efectos

del otorgamiento de la póliza, tal como lo establecía el artículo 2 de la Resolución No. 446 de 1987, por lo cual la suma de los noventa millones de pesos ($90.000.000) no corresponde al valor total percibido por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar al momento del ingreso real y material de los bienes en mención ni al valor del contrato de participación. TerceroEn concordancia con lo anterior y después de un análisis en conjunto de las cláusulas tercera y cuarta del contrato, se deduce que en ningún momento se estipuló el pago de la participación económica por la suma de $90.000.0000, toda vez que esta cláusula se incluía exclusivamente para efectos fiscales y de otorgamiento de póliza, cuando existía el impuesto de timbre sobre contratos, y así lo señala la citada cláusula en el contrato de participación. No obstante, el artículo 72 de la Ley 1111 de 2008 (Reforma Tributaria) modificó el artículo 519 del Estatuto Tributario y estableció que el impuesto de timbre sobre contratos se causa a la tarifa del cero por ciento (0.0%) a partir del año 2010, por lo cual el contrato de participación en mención no debería incluir dicha cláusula, teniendo en cuenta que se suscribió en el año 2011, fecha para la cual ya se había expedido la Resolución No. 2200 de 2010 adoptando la modificación del Estatuto Tributario, por lo cual ya existía minuta de contrato de participación en los términos señalados. Actualmente, el contrato de participación económica no tiene cuantía, toda vez que su valor es indeterminado de conformidad con el artículo 19, numeral 2 de la Resolución No. 2200 de 2010.

TerceroEn cuanto al proceso que va iniciar la abogada, está en todo su derecho de hacerlo de conformidad con el artículo 229 de la Constitución Política; toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia y el Estado debe garantizarlo. CuartoDe conformidad con la Resolución No. 2859 de 2013, por la cual se modificó la Resolución No. 1616 de 2006, que fija la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el nivel Regional y Municipal, en su artículo Décimo Segundo, numeral 9, establece que el Grupo Jurídico “debe gestionar el trámite administrativo de denuncias de vocaciones hereditarias, bienes vacantes y mostrencos de la Dirección Regional, mediante el sistema de información que se encuentra vigente, y mantener actualizada la información acerca de los bienes que ingresan la <sic> Instituto”. Asimismo lo consagraba el artículo 14, numeral 5, del <sic> la Resolución No. 1616 de 2006, vigente para la fecha en la que se suscribió el contrato en mención, “el Grupo Jurídico debe recibir y tramitar todo lo concerniente a las denuncias de bienes vacantes, mostrencos y vocaciones hereditarias”. Por lo anterior, así no esté asignado el supervisor del contrato, se entiende que el Grupo jurídico debe recibir, tramitar y supervisar todo lo concerniente a las denuncias de bienes vacantes, mostrencos y vocaciones hereditarias. No obstante, consideramos viable hacerlo por otrosí al contrato. Sugerimos informar del caso a la Oficina de Control Interno Disciplinario para que determine eventuales responsabilidades por el uso de una reglamentación derogada para la fecha de la suscripción del contrato,

igualmente se debe advertir al denunciante, mediante comunicación dirigida a su casa, sobre los riesgos de una condena en costas por una acción temeraria. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución No 2200 de 2010. Artículo 20 Numeral 7: Suscripción del contrato de participación. En los casos en que se reconozca la calidad de denunciante, se procederá a suscribir el contrato de participación con el fin de que el denunciante se comprometa a adelantar las gestiones judiciales y extrajudiciales necesarias para que los bienes denunciados le sean adjudicados y entregados real y materialmente al ICBF. La suscripción del mismo se hará de acuerdo con lo establecido en el capítulo cuarto de la presente Resolución.

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