ICBF - Concepto 0000070 de 2013

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Inicio Documento Concepto 70 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 70 DE 2013 (mayo 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF 10400/21393-13355-7568-5015

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Bases liquidación aporte y cotización de pensiones de servidores públicos.

De manera atenta, y en respuesta a la solicitud de concepto sobre las bases de liquidación para aportes y cotizaciones de las pensiones de los servidores públicos del ICBF, en los términos previstos por los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina realiza las siguientes precisiones;

1. PROBLEMA JURÍDICO Se solicita pronunciamiento jurídico que aclare las siguientes dudas: 1) ¿Cuáles son las bases de liquidación de los aportes pensiónales de acuerdo con la Ley 33 de 1985, teniendo cuenta el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, para los empleados del sector público? 2) ¿Existe prescripción de los aportes y mesadas pensiónales? 3) ¿Es viable acceder al requerimiento realizado por XXX al ICBF, para que pague una obligación Insoluta derivada del no pago de aportes en seguridad social sobre factores salariales que no se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de pensión de ex servidores; públicos del ICBF? 4) ¿Qué argumentos de defensa podría exponer el ICBF ante la oficina de cobro coactivo de XXX?

2. DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, en primer lugar se hará mención del marco normativo aplicable al caso consultado, seguidamente se realizará el análisis de la normativa y las bases de liquidación de los aportes pensionales, y se verificará si existe prescripción de los aportes y mesadas, posteriormente se analizará el caso concreto, y finalmente, se harán las conclusiones y recomendaciones respectivas. 2.1 Marco normativo aplicable Son normas aplicables al caso los artículos 53 de la Constitución Política de Colombia, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, 7 al 9 y 11 de la Ley 71 de 1988, 2 de la Ley 4 de 1992, 11, 18 y 36 de la Ley 100 de 1993, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1160 de 1989, 691 y 1158 de 1994, y

el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 2.2. Bases de liquidación de los aportes pensionales de acuerdo con la Ley 33 de 1985, teniendo cuenta el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, para los empleados del sector público Inicialmente es pertinente informar que el régimen de transición contenido en al <sic> artículo 16 de la Ley 100 de 1993, es un régimen creado para proteger al afiliado cotizante cuyos derechos pensiónales se verían afectados como consecuencia del cambio normativo generado por ella. Las personas cobijadas por el Régimen de Transición tienen derecho a que se les respete condiciones del Régimen anterior como edad, tiempo y monto. Este último consiste en el porcentaje sobre el cual se reconoce la pensión de vejez, siempre que los trabajadores (públicos y privados) al 1o de abril de 1994, hubieran cumplido 35 o más años de edad, si eran mujeres, o 40 o más años de edad, si eran hombres, o tuvieran para la misma fecha 15 o más años de servicios cotizados. Para el caso especial de los servidores públicos, las normas llamadas a regular son las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, entre otras. Es importante anotar que el Régimen comentado se modificó por el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 4, que dispuso que la transición no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto, para los trabajadores que, estando en dicho régimen, además tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en

tiempos de servicio, a la entrada en vigencia del mencionado acto legislativo (22 de julio de 2005), a los cuales se mantendría hasta el año 2014. Así las cosas, para los empleados públicos que se encuentren en dicho régimen y opten por la pensión de jubilación, los factores salariales sobre los cuales se liquidaría ésta serán, "cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcularlos aportes". [1] Por otro lado, para el Consejo de Estado el criterio sobre los factores para calcular la pensión de las personas cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no ha sido uniforme, pues en diferentes fallos judiciales sostuvo: i) en algunos casos, que sólo podían tenerse en cuenta los factores expresamente señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985; ii) en otros, que la base de liquidación de la pensión se restringía a los [2] factores salariales sobre los cuales se hubieran practicado cotizaciones al sistema de seguridad social; y iii) en otras oportunidades aceptó incluir cualquier factor salarial devengado por el trabajador con independencia de estar o no enlistado en la ley. Ante esta ambigüedad jurídica, el alto Tribunal, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó su

[3] jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas comprendidas en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, adoptando la tesis menos restrictiva de sus derechos. Se apoyó para ello en los principios de igualdad material, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Así, consideró que la lista de factores salariales del artículo 3 de Ley 33 de 1985 no es taxativa sino meramente enunciativa, de manera que para el cálculo de la pensión de las personas en régimen de transición a quienes se les aplica dicha ley se deberá tener en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, con independencia de que se encuentren relacionados en esa disposición legal o de que hubieren sido objeto de cotización. Se explicó así esta unificación jurisprudencial; “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (...) Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primada de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las

cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. (...) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir acuella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse". (Se subraya). Con base en lo anterior, la sentencia concluyó que para liquidar las pensiones de las personas en régimen de transición a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario, incluso las primas de servicios, navidad y vacaciones. Esta interpretación ha sido reiterada por la misma Sección y generado una línea Jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para las entidades administrativas

[4] del Estado por tratarse de un precedente uniforme y reiterado. [5] 2.3. ¿Existe prescripción de los aportes y mesadas pensionales? Para dar respuesta a este interrogante es necesario diferenciar legalmente los aportes a la pensión y las mesadas pensiónales. Los primeros no tiene prescripción, pues, como lo ha manifestado la Corte Constitucional en múltiples sentencias. El derecho a solicitar la pensión de jubilación es imprescriptible, con sujeción a los [6] mandatos constitucionales consagrados en la Carta Política de 1991; basta con recordar el artículo 48 constitucional que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y el 53 que obliga al pago oportuno de las pensiones. La pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad; la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social, determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado social de derecho. Por el contrario, las mesadas pensiónales son objeto de prescripción, pues, siguiendo el mismo lineamiento jurisprudencial. “Dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción

[7] resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensiónales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho”. Igualmente, este criterio se ha mantenido actualmente por parte de la Corte Constitucional cuando afirma: “El derecho a la pensión en sí mismo es imprescriptible, pero el derecho a cobrar fas mesadas pensiónales sí puede someterse al fenómeno de la prescripción porque no atenta contra el derecho fundamental a la seguridad social y establece un ambiente de seguridad jurídica que beneficia los dos extremos de la relación laboral”. [8] 2.4. ¿Es viable acceder al requerimiento dirigido por XXX al ICBF para que pague una obligación insoluta derivada de la falta de pago de aportes en seguridad social sobre factores salariales que no se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de pensión de ex servidores públicos del ICBF? Para resolver esta inquietud, es necesario remitirnos al contenido del artículo 2o de la Ley 33 de 1985, que señala: La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos. Igualmente, conviene que los cobros los puede hacer XXX por medio de un proceso coactivo facultado por el artículo 57 de la Ley 100 de 1993: De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y

el artículo 112 de la Ley 6a de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. Así las cosas y bajo el entendido que XXX (hoy en Liquidación ) es una empresa que administra los recursos [9] del sistema de pensiones (prima media con prestación definida), puede, facultada por la ley, exigir el pago de tales aportes al ICBF en la proporción que corresponde al tiempo laborado por el servidor público. 2.5. ¿Qué argumentos de defensa podría exponer el ICBF ante la oficina de cobro coactivo de XXX? Antes de que XXX inicie el cobro coactivo de las deudas por aportes al sistema pensiones, es su deber presentar el proyecto de liquidación para que el ICBF, en este caso, haga las objeciones pertinentes en un plazo de 15 días hábiles contados desde su notificación, tal como se desprende del mencionado artículo 2 de la Ley 33 de 1985. Si el ICBF presenta objeciones a la liquidación, XXX deberá resolverlas. En caso contrario, o sea si no las presenta, la liquidación quedará en firme y sobre ella se edificará el proceso coactivo. Ahora bien, las objeciones que puede oponer el ICBF a la liquidación son variadas, desde la negación completa a la liquidación, hasta aceptarla ipso facto; todo dependerá de las condiciones especiales laborales del servidor público del que se trate. Por otro lado, si la liquidación proviene de una sentencia en que expresamente se ha ordenado a XXX reliquidar una pensión, el ámbito de argumentación de la objeción se puede estrechar, ya que el derecho se ha debatido en

un proceso judicial; no obstante, se puede presentar objeciones por la proporción del tiempo laborado por el servidor público en el ICBF y por la prescripción de las mesadas pensiónales, entre otras, sin perjuicio de las que se detecten en cada caso particular. Igualmente, el ICBF puede ejercer su derecho de defensa atacando las inconsistencias de las que adolezca el título ejecutivo, las cuales se impugnarían dependiendo de las condiciones específicas de éste, así como formulando las excepciones previstas en los artículos 823 a 843-2 del Estatuto Tributario; pago efectivo, existencia de acuerdo de pago, falta de ejecutoria del título, pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo hecha por autoridad competente, instauración de demanda de restablecimiento del derecho o proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, prescripción de la acción de cobro y falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió, y las que en cada caso particular se determine.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Lo expuesto permite expresar las siguientes conclusiones y recomendaciones: Primero: Los aportes al sistema de seguridad social en pensiones no están sujetos a las reglas generales de prescripción, de manera que el derecho a solicitar pago de los aportes dejados de cancelar es imprescriptible.

Contrario sensu, las mesadas por pensiones no reclamadas a tiempo prescriben luego de tres años de su exigibilidad.

Segundo: Siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado,[ cuando se trate de liquidación de pensión de jubilación de las personas que se encuentren cobijadas

10] por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no pueden considerarse como taxativos y, por ende, se debe incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador en su último año de prestación de servicios. [11] Para este efecto, se recomienda a la Dirección de Gestión Humana ajustar sus actuaciones para que en el momento de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de sus funcionarios incluya en la base de cálculo sólo los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 sino también las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, con el fin de precaver eventuales litigios.

Tercero: En el caso particular de los pagos que ha solicitado XXX, esta Oficina estima que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, esa entidad los puede exigir y es deber del ICBF cancelar la porción que le corresponde.

Cuarto: Sobre la pregunta por los argumentos de defensa que podría exponer el ICBF ante la oficina de cobro coactivo de XXX, esta Oficina considera que no es posible contestar en concreto esta pregunta, pues la respuesta dependería de las situaciones tácticas y jurídicas que rodean el caso en particular.

Quinto: Se recomienda a la Dirección de Gestión Humana que para próximos casos se programe reunión con XXX para revisar la forma como se está realizando la liquidación.

Este concepto fue sometido a consideración del doctor XXX, consultor de la Dirección de Gestión Humana en temas laborales, quien le impartió su aprobación. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación,

de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 2o de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985.

2. Artículo 3o.- modificado por el artículo 1o de la Ley 62 de 1985: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, fas pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes

3. Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp. 2006-7509. Salvamento

de voto M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

4. En este sentido se han emitido sentencias: del 26 de agosto de 2010, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp.

2002 - 2629; sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, exp.2007-00112; sentencia del 10 de febrero de 2011, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, exp. 2002-2629; sentencia del 10 de marzo de 2011 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, exp.2006-00577, sentencia del 17 de marzo de 2011 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, exp. 2007-00064, entre otras.

5. Artículo 114 de la ley 1395 de 2010: Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contencioso administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos." Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 2011, en la cual se advierte sobre el carácter vinculante para las autoridades administrativas de los precedentes judiciales fijados por los órganos de cierre de cada jurisdicción: "Ha señalado esta Corte que las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el precedente Judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido el principia

de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada”.

6. Sentencia C230 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

7. Ibidem.

8. Sentencia T-155 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

9. Mediante Decreto 2196 del 12 de junio de 2009, prorrogado por el Decreto 2040 del 10 de junio de 2011, Decreto 1229 del 12 de junio de 2012 y Decreto 2776 del 28 de diciembre de 2012, ordenó la supresión y liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social.

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia SU del 4 de agosto de 2010, Rad. Interno 0112-09.

11. Artículo 1o de la Ley 33 de 1985: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

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