ICBF - Concepto 0000070 de 2014

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Inicio Documento Concepto 70 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 70 DE 2014 (mayo 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/3867

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico

Regional Valle del Cauca Funcionaría Ejecutora - Cobro Administrativo Coactivo Regional Valle del Cauca ASUNTO: Consulta sobre aplicación de la Ley 1551 de 2012 - Competencia para adelantar Audiencia de Conciliación ante la Oficina de Cobro Administrativo Coactivo. De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a la consulta referente a si al ejercer la Jurisdicción coactiva por medio del procedimiento de cobro coactivo en el ICBF, el legislador faculta al funcionario ejecutor a efectuar la conciliación prejudicial que trata el artículo 47 de la Ley 1551 de 2012.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente realizar la conciliación prejudicial que trata el artículo 47 de la Ley 1551 de 2012 por el funcionario ejecutor que adelanta el cobro administrativo coactivo en contra del municipio de XXX?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 2.1 Antecedentes Facticos 2.1.1 Mediante Resolución No 1210 del 22 de Abril de 2013, confirmada por la Resolución No 2932 del 31 de julio de 2013, se impuso una deuda a favor del ICBF por concepto de aportes parafiscales a cargo del municipio de XXX, por valor de TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESSCIENTOS <sic> SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS ($3.736.364.147), correspondiente a los

siguientes periodos: VIGENCIA VALOR SOLO CAPITAL 2008 (JULIO A DICIEMBRE) $ 1.438.309.892 2009 (ENERO A DICIEMBRE) $ 1.156.515.582 2010 (ENERO A DICIEMBRE) $ 738.248.885 2012 (ENERO A DICIEMBRE) $ 403.289.988 TOTAL $ 3.736.364.47 2.1.2. Mediante Resolución No 64 de septiembre 10 de 2013 se libró mandamiento de pago contra el municipio

de XXX, por la suma de TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESSCIENTOS <sic> SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS ($3.736.364.147), correspondiente a capital, más los intereses moratorios a la tasa de usura certificada por la Superintendencia Financiera; dicho mandamiento de pago fue notificado personalmente al apoderado del Municipio de XXX, el 18 de septiembre de 2013. 2.1.3. Mediante auto de noviembre 18 de 2013 se ordenó la suspensión del proceso en mención, bajo el radicado No 1815-13 a fin de convocar al municipio de XXX, a la audiencia de conciliación prejudicial señalada en el art 47 de la Ley 1551 de 2012. 2.1.4. La Regional Valle del Cauca, atendiendo las instrucciones y lineamientos entregados por la Oficina Asesora Jurídica, para la aplicación de los artículos 45 y siguientes de la Ley 1551 de 2012, presento solicitud de conciliación prejudicial ante la PROCURADURIA REGIONAL VALLE del cauca (REPARTO), el 11 de febrero de 2014, correspondiendo al Procurador 166 Judicial para asuntos administrativos. 2.1.5 Que mediante auto 017 de febrero 20 de 2014, el Procurador 166 Judicial II para asuntos administrativos, resuelve declararse impedido para avocar el conocimiento de la solicitud de conciliación presentada prejudicial por el ICBF, convocando al Municipio de XXX, con las siguientes consideraciones: Esta agencia del Ministerio Publico encuentra que, si bien es cierto, el legislador en el artículo 47 de la referida

Ley 1551 de 2012, otorga competencia al Ministerio Publico para realizar, previamente al proceso ejecutivo, la audiencia de conciliación prejudicial, en contra de los municipios, esta disposición la prevé como requisito de procedibilidad para que la autoridad competente pueda iniciar el respectivo procesos ejecutivo promovido contra las entidades territoriales del orden municipal. Empero no le otorga facultades al Ministerio Publico para adelantar las audiencias una vez este en curso el proceso ejecutivo ante la respectiva jurisdicción coactiva. En efecto, el parágrafo transitorio del artículo 47 ibídem, establece que en los procesos en curso, una vez entrada en vigencia la ley que nos ocupa, deberán ser suspendidos y se convocara a una audiencia de conciliación, el cual seguirá las ritualidades establecidas para la conciliación prejudicial, de lo que se infiere que el competente para adelantar la audiencia de conciliación aludida es el funcionario que adelanta el proceso ejecutivo y no el representante del Ministerio Publico, como equivocadamente lo ha entendido el ICBF, al radicar la presente solicitud de conciliación prejudicial, pues se itera, que esta audiencia de conciliación se desarrolla dentro del mismo proceso ejecutivo, por parte de quien la dirige. Así entonces, en este caso, no es viable acudir al Ministerio Publico para realizar la audiencia de conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad, ya que esta se ha de efectuar cuando aun cuando no iniciado el procesos ejecutivo, y en consecuencia se constituye en un requisito previo para acudir a este, y no como en el presente caso, donde el legislador otorga facultades al operador administrativo para realizar la conciliación, cuando ya se viene adelantando el proceso ejecutivo en jurisdicción coactiva".

2.1.6. La Regional Valle Del Cauca, dentro de los términos legales presento recurso de reposición en contra del auto antes mencionado, solicitando reponer el auto y en su lugar se sirviera avocar el conocimiento de la solicitud de conciliación convocando al municipio de XXX. Recurso que fue resuelto, confirmando la decisión inicial, mediante auto 012 de febrero 20 de 2014.

3. ANTECEDENTES DOCTRINALES 3.1 Acta 21 del 01 de Octubre de 2012, Comité de Defensa Judicial y Conciliación. 3.2 Lineamiento para la Aplicación de los artículos 45 y siguientes de la Ley 1551 de 2012 - Oficina Asesora Jurídica ICBF. 3.3 Ssentencia <sic> C-830 de noviembre 13 de 2013 3.4 Sentencia C576 de junio 8 de 2004 3.5 Resolución 384 de 2008 3.6 Ley 446 de 1998 3.7 Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009. 3.8 Resolución No 5722 de septiembre 6 de 2012

4. EL CASO CONCRETO De acuerdo con la consulta realizada por la Regional Valle del Cauca, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos: La Resolución No 384 de 2008, "Por la cual se subroga la Resolución número 2385 del 25 de septiembre de 2007 y se adopta el Reglamento interno de Recaudo de Cartera en el ICBF" en consonancia con el Estatuto Tributario, define las facultades del funcionario ejecutor del ICBF.

Artículo 11. Funciones de los Ejecutores. Para el ejercicio de la competencia asignada a los Funcionarios

Ejecutores, estos tendrán las siguientes funciones, además de las propias del cargo del cual son titulares:

1. Adelantar los procesos de cobro coactivo de acuerdo con el procedimiento señalado en el Estatuto Tributario.

2. Dictar los actos administrativos de desarrollo del procedimiento de cobro coactivo, en orden numérico según fecha de expedición, y demás actuaciones requeridas.

3. Decretar de oficio la prescripción de la acción de cobro y la remisión de la obligación, según el caso, cuando se encuentren configuradas dentro del proceso.

4. Llevar registro de los procesos en curso y archivados.

5. Llevar un consecutivo de los actos administrativos expedidos.

6. Velar por la integridad del archivo de los expedientes.

7. Rendir los informes que se le soliciten.

8. Las demás que sean propias del ejercicio de la función de cobro coactivo.

ARTÍCULO 12. Los Funcionarios Ejecutores designados pertenecerán a la Oficina Jurídica en la Sede Nacional y a los Grupos Jurídicos de la respectiva Regional o Seccional, y en sus actuaciones se identificarán como: “Grupo Jurídico - Cobro Administrativo Coactivo”. En dichas facultades no se contempla la posibilidad de actuar como conciliador, sin embargo el ICBF mediante resolución No 5722 de septiembre 6 de 2012 ajusto la estructura del Comité de Conciliación del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y estableció su reglamento interno cuyo objeto es decidir sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, en defensa de los intereses de

la entidad así como sobre la de instaurar acción de repetición y formular políticas sobre prevención del daño antijurídico. Artículo 5: Funciones específicas del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF. “(...)

1. Determinar la procedencia de la conciliación en cada caso y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuarán en las audiencias de conciliación.

Esta función es específica para las solicitudes de Conciliación prejudicial y judicial ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la Jurisdicción Ordinaria.

2. Fijar las directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la conciliación.

3. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico.

4. Diseñar las políticas generales que orientan la defensa da los intereses en litigio de la entidad.

5. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del Instituto, para determinar las causas generadoras de los conflictos, el índice de condenas, tipos de daño por los cuales resulta demandado o condenado y las deficiencias en las actuaciones procesales por parte de los apoderados o en la gestión por parte de funcionarios o colaboradores de la entidad, con el objeto de proponer correctivos.

6. Evaluar los procesos y las conciliaciones que hayan sido fallados en contra de la entidad, con el fin de determinar la procedencia del llamamiento en garantía y de la acción de repetición. (…)” En referencia a las anteriores funciones, en sesión 21 de Octubre 01 de 2012, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación estudio los artículos 45 y siguientes de la Ley 1551 de 2012, exponiendo lo siguiente:

La Ley 1551 de 2012 se expide dentro de un marco para la modernización y el desarrollo del nivel municipal. Dentro del articulado de la comentada Ley en el capítulo IX de otras disposiciones se fijan algunas disposiciones en materia de cobro coactivo. Como forma especial, los procesos ejecutivos contra los municipios están sometidos al requisito de conciliación prejudicial bajo las normas Contenciosas que gobiernan la materia, es decir, que el Procurador delegado será quien dará trámite a las solicitudes de conciliación, con la particularidad que fijara una audiencia trimestral, previa acumulación de las solicitudes; de allí arribara por parte del representante legal del municipio un plan de pagos, que por supuesto debe observar la Ley 550 de 1999. Por otra parte, la reciente ley establece en el parágrafo transitorio en su artículo 47, la suspensión de procesos [1] ejecutivos en cualquier jurisdicción, en cualquier <sic> que sea la etapa procesa para que en su lugar se presente la solicitud de conciliación frente al procurador delegado que acumula las peticiones. De allí la programación de pagos se hará conforme al plan de pagos. (…)” Lo anteriormente expuesto, concluye que el Comité de Defensa Judicial y Conciliación orientó a los funcionarios ejecutores con la aplicación de la Ley 1551 de 2012, advirtiendo que la misma es una norma especial, y que la procedencia de la conciliación es exclusiva y aplicable únicamente para los procesos administrativos de cobro [2] administrativo coactivo en contra de municipios y quien deberá ejercer la función de conciliador es el delegado del Ministerio Público. Así mismo, se verificó que dentro de las funciones del Comité de Defensa Judicial y

Conciliación del ICBF, no se ajustan las de ejercer responsabilidades como Conciliador. Por otra parte resulta significativo estudiar el argumento expuesto por la Procuraduría General de la Nación, al [3] declararse impedido para avocar el conocimiento de la solicitud de conciliación prejudicial presentada por la Regional Valle del Cauca. “Esta agencia del Ministerio Publico encuentra que, si bien es cierto, el legislador en el artículo 47 de la referida Ley 1551 de 2012, otorga competencia al Ministerio Publico para realizar, previamente al proceso ejecutivo, la audiencia de conciliación prejudicial, en contra de los municipios, esta disposición la prevé como requisito de procedibilidad para que la autoridad competente pueda iniciar el respectivo procesos ejecutivo promovido contra las entidades territoriales del orden municipal. Empero no le otorga facultades at Ministerio Publico para adelantar las audiencias una vez este en curso el proceso ejecutivo ante la respectiva jurisdicción coactiva. (Subrayas de la Oficina Asesora Jurídica) En efecto el parágrafo transitorio del artículo 47 ibídem, establece que en los procesos en curso, una vez entrada en vigencia la ley que nos ocupa, deberán ser suspendidos y se convocara a una audiencia de conciliación, el cual seguirá las ritualidades establecidas para la conciliación prejudicial, de lo que se infiere que el competente para adelantar la audiencia de conciliación aludida es el funcionario que adelanta el proceso ejecutivo y no el representante del Ministerio Público, como equivocadamente lo ha entendido el ICBF, al radicar la presente solicitud de conciliación prejudicial, pues se itera, que esta audiencia de conciliación se desarrolla

dentro del mismo proceso ejecutivo, por parte de quien la dirige. (Subrayas de la Oficina Asesora Jurídica) Así entonces, en este caso, no es viable acudir al Ministerio Publico para realizar la audiencia de conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad, ya que esta se ha de efectuar cuando aun cuando no iniciado el procesos ejecutivo, y en consecuencia se constituye en un requisito previo para acudir a este, y no como en el presente caso, donde el legislador otorga facultades al operador administrativo para realizar la conciliación, cuando va se viene adelantando el proceso ejecutivo en jurisdicción coactiva". (Subrayas de la Oficina Asesora Jurídica). En relación al argumento del Ministerio Público, la Oficina Asesora Jurídica diverge tal consideración y realiza el siguiente análisis normativo: De conformidad con la Ley 640 de 2001, para que el funcionario ejecutor pueda ejercer la facultad de conciliador, el ICBF debe primeramente solicitar al Ministerio de Justicia y del Derecho, autorización para la creación del centro de conciliación, así como la capacitación al servidor público de la Entidad en mecanismos alternativos de solución de conflictos. [4] El artículo 114 de la Constitución de Colombia de 1991 establece que, le corresponde al Congreso de la República de Colombia reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. (Subrayas y negrillas de la Oficina Asesora Jurídica). Con la expedición de la Ley 1551 de 2012, tuvo la particularidad de ser una norma especial, por cuanto la misma está dirigida a modernizar la normatividad relacionada con el régimen municipal, dentro de la autonomía que

reconoce a los municipios la Constitución y la Ley, como instrumento de gestión para cumplir sus competencias y funciones. Dicho esto, se hace ineludible diferenciar la ley especial de la general, para puntualizar el ámbito de aplicación. Al respecto, la Corte Constitucional señaló que: [5] Conforme al criterio unánime de la doctrina jurídica, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales. Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano, al preceptuar en el Art. 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se adoptaron en virtud de la misma ley se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”. (Negrillas realizadas por el ICBF). Igualmente, el art. 1º del Código Contencioso Administrativo, al señalar el campo de aplicación de éste, prevé [6] que “los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas (…)”. Este criterio ha sido aplicado en numerosas ocasiones por esta corporación, que ha expresado al respecto: "(...) con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarte entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley, que en este caso pueden ser de recibo. "Entre los principios contemplados por las dos leyes mencionadas se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se hallen disposiciones incompatibles entre sí "la disposición relativa a un asunte especial prefiere a la que tenga carácter general” (Ley 57 de 1887). Esta máxima es la que debe aplicarse a la situación bajo análisis:

el Código Contencioso Administrativo regula de manera general el instituto de la revocación directa de los actos administrativos y el Estatuto Tributario se refiere a ella para el caso específico de los actos de carácter impositivo." Así mismo, en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional referente a la aplicación de 2012 explico [7] que: “(…) el conflicto entre el artículo 47 (parcial) de la Ley 1551 de 2012 y el artículo 613 del Código General del Proceso es tan sólo aparente. El artículo 47 de la Ley 1551 de 2012, demandado parcialmente, está vigente y es aplicable; no hay razón para considerarlo derogado, toda vez que como se anotó se refiere a la conciliación prejudicial, en los procesos ejecutivos que se promueven contra los municipios, y siendo una norma que regula expresamente la actividad procesal en un asunto, por disposición expresa del artículo 1o de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), debe aplicarse preferentemente a dicho proceso, sin que pueda entenderse que el artículo 613 del Código General del Proceso, la derogó. (…) Establecer que la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de los procesos ejecutivos que se promuevan contra los municipios, guarda una relación, de conexidad causal, temática, sistemática y teleológica con la materia, dominante de la Ley 1551 de 2012, que es modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. Esta misma regla, incluso cuando se aplica a los procesos en curso y conlleva su suspensión y la

citación a una audiencia judicial de conciliación, con la excepción de los procesos que promuevan los trabajadores para reclamar acreencias laborales, no vulnera ni los derechos de los trabajadores ni el derecho a acceder a la administración de justicia. (Subrayas de la Oficina Asesora Jurídica). De manera que el artículo 47 de la Ley 1551 de 2012, no se encuentra derogado en lo referente a la conciliación prejudicial, por tanto se solicita que el Ministerio Publico acceda a la petición que se realiza en esta solicitud. Es por esto que, la interpretación normativa no puede ser de aplicación voluble puesto que la intensión del legislador es modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios en Colombia mediante la expedición de una ley especial, por tanto el encargado de tramitar las solicitudes de Conciliación prejudicial en los procesos de cobro administrativo coactivo, adelantados por el ICBF y suspendidos conforme los señala el parágrafo transitorio del artículo 47 de la Ley 1551 de 2012, es el al Ministerio Publico, pues de manera expresa el mismo parágrafo en mención establece que, se seguirá el procedimiento establecido en este artículo para la conciliación prejudicial, el cual remite al tercer párrafo del mismo artículo, "el delegado del Ministerio Público encargado de la conciliación acumulará todas las solicitudes relacionadas con obligaciones de dar una suma de dinero a cargo del municipio y fijará una sola audiencia trimestral en la que el representante legal del municipio...”

5. SOLUCION AL PROBLEMA JURIDICO Conforme a lo expuesto precedentemente la ley 1551 de 2012 tiene la peculiaridad de Especial y la misma es específica, determinada y condicionada con el requisito de procedibilidad de la conciliación para los procesos

ejecutivos o de cobro coactivo, que se lleguen a iniciar en contra de los municipios con posterioridad a la expedición de la norma, y para los que ya se encuentran en curso deberán suspenderse y someterse a tal condicionamiento de la conciliación, sin embargo es pertinente tener en cuenta que aun cuando la jurisdicción coactiva tiene la facultad en sede administrativa, para definir situaciones jurídicas y lograr el cumplimiento de una obligación tributaria, sin necesidad de acudir a la jurisdicción contenciosa o la acción civil, el legislador dispuso que a quien le corresponde tramitar la audiencia de conciliación conforme lo señala la citada norma es el Ministerio Publico. De manera que, en todos los casos donde el demandado sea un municipio, se deberá radicar la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la República, de conformidad a lo contemplado en el acta 21 de octubre 1 de 2012 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del ICBF y el lineamiento para la aplicación de los artículos 45 y siguientes de la Ley 1551 de julio 6 de 2012. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los <sic> establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el

desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Asesora Jurídica

1. Esta disposición es transitoria, en tanto será aplicable hasta que se suspendan todos los procesos ejecutivos que actualmente cursan en contra de otros municipios.

2. Resulta importante precisar que los asuntos que versan sobre conflictos tributarios no son conciliables.

3. Auto 017 del 11 de febrero de 2014 – Procuraduría 166 Judicial para asuntos administrativos.

4. Ley 640 de 2001. "Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan oirás disposiciones".

5. Sentencia C576 de junio 8 de 2004

6. Ámbito de aplicación. Artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo

7. Sentencia C-830 de noviembre 13 de 2013

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