ICBF - Concepto 0000070 de 2015

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Inicio Documento Concepto 70 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 70 DE 2015 (junio 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/148572

MEMORANDO PARA: Directora Regional Bogotá ICBF ASUNTO: Retiro del servicio de servidor público por incapacidad superior a ciento ochenta días y calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida mediante memorando S-2015-148572-1100 del 24 de abril 2015 por parte de la Dirección Regional Bogotá, esta Oficina Asesora Jurídica procede a pronunciarse sobre la procedencia de retirar del servicio a un servidor público que

presenta incapacidades por enfermedad común superiores a 180 días. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Puede efectuarse el retiro de un servidor público que presenta una incapacidad originada en enfermedad común superior a 180 días que fue calificado con pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y sin concepto favorable de rehabilitación? ¿En caso de proceder el retiro, cuales trámites deben realizarse para su desvinculación?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar; (i) Funcionarios públicos nombrados en provisionalidad y su desvinculación (ii) Retiro del servicio por incapacidad superior a 180 días (iii) Autorización de desvinculación a la Oficina del Ministerio del Trabajo. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, Ley 82 de 1988, artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, Ley 361 de 1997, Ley 909 de 2004, artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, 2.2 ANTECEDENTES Una persona fue nombrada en provisionalidad en un cargo como defensora de familia en la Regional ICBF Cundinamarca en el año 2008 y trasladada a la Regional Bogotá finalizando el año 2011, periodos dentro de los cuales se le concedieron numerosas incapacidades por enfermedad común según señalan en el escrito de

consulta. En comunicación dirigida por la Regional Bogotá a la EPS a la cual se encuentra afiliada la funcionaria, se le solicita “pronunciarse frente a diagnósticos, tratamientos realizados y alternativas terapéuticas, además de las restricciones a tener en cuenta tanto en la vida diaria, como en las actividades básicas cotidianas y la actividad laboral de nuestra servidora pública”, buscando establecer el grado de limitación funcional, a lo cual la EPS responde señalando la necesidad de hacer la remisión de la calificación de la patología al Fondo de Pensiones e informando el carácter de reservado respecto de la información clínica de la servidora. En abril de 2012 la ARL remitió a la Regional Bogotá informe de gestión en salud ocupacional de la funcionaria en las que realiza recomendaciones de modificaciones de las condiciones de su sitio de trabajo, las cuales son cumplidas por el ICBF. En el año 2013 continuaron las incapacidades, constando certificados por incapacidad comprendida entre el 15 de febrero y el 3 de agosto de 2013, fecha en la cual la funcionaria solicitó una licencia remunerada por 60 días, prorrogada por 30 más hasta el 2 de noviembre de 2013, sin que se hubiere reintegrado a sus labores pues presentaba nuevamente una incapacidad desde el 29 de octubre de 2013. En junio de 2014 se solicita nuevamente pronunciamiento a la EPS para que genere concepto de rehabilitación integral o defina su improcedencia, a lo cual reitera la EPS que su estado actual y pronostico corresponden a su médico tratante y señala que la documentación de la servidora fue remitida a la AFP desde el 4 de diciembre de

2012 sin que existiera respuesta. Ante la insistencia de la Regional Bogotá, la servidora pública solicita a la AFP en julio de 2014 le califiquen la pérdida de capacidad laboral, la cual es comunicada al ICBF en diciembre de 2014 determinándose un porcentaje de 43.22% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración 24 de abril de 2014 y un origen común. La EPS ha seguido emitiendo incapacidades médicas ininterrumpidas, la última de ellas que finalizó el 22 de mayo de 2015, cuyos recobros se han tramitado favorablemente. A la Regional Bogotá en febrero de 2015 se le recomendó informar a la servidora pública que a partir de marzo de 2015 solo se le cancelaría los aportes en seguridad social para que iniciara los trámites ante la Administradora de Fondo de Pensiones; no obstante, solicita concepto a la Oficina Asesora Jurídica por cuanto considera que se debe solicitar al Ministerio del Trabajo autorización para efectuar su retiro del servicio. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 Funcionarios públicos nombrados en provisionalidad y su desvinculación En primer lugar es necesario tener claridad en la diferencia entre un funcionario de carrera y un funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, pues la regla general de conformidad con la Ley 909 de 2004 es que a los cargos públicos se acceda por un concurso público de méritos, siendo la excepción la provisionalidad para suplir vacancias temporales mientras este se surte. Precisamente por lo anterior, la reglamentación de la figura de la provisionalidad se encuentra poco desarrollada, refiriéndose la Ley 909 solo al retiro del servicio de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y de

carrera administrativa, lo que ocasionó diversos pronunciamientos de las altas cortes, que tenían posturas contradictorias entre quienes defendían la discrecionalidad del nominador y los que abogaban por una motivación; pero que luego fueron conciliadas al interpretarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y al Decreto 1227 de 2005, concluyéndose que con estas normas la desvinculación de los empleos de carrera (incluyendo aquellos provistos en provisionalidad) es reglada y se debe fundar en las causas señaladas en la Constitución y la ley. En efecto, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 establece: Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Es claro entonces que para efectuar la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera es necesario realizarlo a través de un acto debidamente motivado, debiéndose determinar entonces si existe una causal para realizarlo, teniendo en cuenta que la funcionarla se encuentra en .una situación especial, que exige que el ICBF brinde todas las garantías antes de tomar una decisión de fondo. 2.32. Retiro del servicio por incapacidad superior a 180 días La Ley 909 de 2004 al tratar en su artículo 41 las causales de retiro de quienes estén desempeñando empleos de carrera, incluyendo quienes los desempeñen provisionalmente, no estableció como una de ellas la incapacidad superior a 180 días, pero si señaló en su literal m) que serían aplicables las demás que señale la ley y la

Constitución. De conformidad con lo anterior, es preciso entonces remitirnos al Decreto Extraordinario 3135 de 1968 aún vigente para servidores públicos, que en el inciso del parágrafo de su artículo 18 dispuso: … Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina: Si bien existe una causal para dar por terminada la relación legal y reglamentaria con un servidor público cuando éste sea incapacitado por más de ciento ochenta (180) días, su aplicación no es automática hoy pues desde ése entonces Colombia ha suscrito tratados internacionales, adoptó una nueva constitución acorde con los postulados de un estado social de derecho y el respeto por los derechos humanos y ha construido una normativa de protección a las personas en condición de discapacidad junto con un desarrollo jurisprudencial importante para su especial protección. Es así que mediante la Ley 82 de 1988 se adoptó el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas de la OIT, y el cual fue desarrollado mediante el Decreto 2177 de 1989, estableciendo en sus artículos 16 y 17: Artículo 16. Todos los patronos públicos o privados están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez si recuperan su capacidad de trabajo en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar

desempeñándolo. Artículo 17. A los trabajadores de los sectores público y privado que, según concepto de la seguridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, so encuentren en estado' de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni implique riesgo para su integridad. Así mismo la Ley 361 de 1997, por la cual se establecieron mecanismos de integración social de la personas con limitación, dispuso: Artículo 26.- En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el .inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Igualmente, este tipo de situaciones ha sido objeto de estudio y desarrollo jurisprudencial por las altas cortes, entre ellas la Constitucional, que al estudiar en una acción de tutela un caso similar al consultado y tras citar apartes de la sentencia por la cual se hace el examen de constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en sentencia T-372 de 2012 señaló: [1] De los pronunciamientos citados puede extraerse por la Corte que en aquellos casos en donde resulte evidente que el estado de salud físico o mental de un empleado le impide desarrollar sus funciones de manera normal o regular (sujeto de especial protección constitucional), existe a favor del servidor público el amparo a la estabilidad laboral predicable de cualquier tipo de vinculación laboral, éste derecho a permanecer en principio en el cargo se traduce en dos aspectos: i) la adopción de acciones afirmativas que permitan que pueda continuar desempeñándose laboralmente y ii) en el caso en el que existan razones objetivas a la luz de la Constitución que justifiquen el despido, la necesidad de descartar por el empleador que el retiro se dé en razón al estado de salud del empleado. (...) En cuanto a la necesidad de descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado, no debe desconocerse lo indicado por esta Corporación en la sentencia C-531 de 2000: "la legislación que favorezca a los discapacitados 'no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros”. Por tanto, cuando existan razones objetivas que justifiquen el despido de un trabajador discapacitado, mal haría el

juez constitucional en obligar la continuidad de la relación laboral. Si bien es claro que existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, la limitación en el ejercicio de la facultad discrecional implica también que llegada esta situación el nominador deberá en todo caso y sin excepción alguna justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe (art. 83 Superior). De las disposiciones anteriormente citadas tenemos entonces que si bien un servidor público puede tener una incapacidad superior a 180 días de origen común y no pueda prorrogarse más de acuerdo a las normas que la regulan, ésta por sí sola no es razón suficiente para retirarla del servicio, siendo primero necesario tener un concepto sobre, la pérdida de la capacidad laboral, y si esta es inferior al 50%, debe primero buscarse las alternativas para que pueda reintegrarse a su empleo haciendo los ajustes necesarios; si no es así, buscar dentro de la entidad un empleo cuyas funciones sean compatibles con las capacidades con que cuente en ese momento y si no es posible o su reincorporación es riesgosa para su salud, como última instancia ya se podría contemplar el retiro del servicio con la autorización del Ministerio del Trabajo. 2.3.3 Autorización de desvinculación a la Oficina del Ministerio del Trabajo Aunque en la redacción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no es claro que el trámite de autorización ante el Inspector del Trabajo sea también necesario cuando se trate de una relación legal y reglamentaria como en el caso aquí analizado, en una interpretación teleológica de la norma y dentro de principios constitucionales como la igualdad, tenemos que la protección para el trabajador discapacitado, no solo entendido de quienes tienen una

calificación que acredita su condición de discapacidad o invalidez, sino también de aquellos trabajadores que demuestren que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares de trabajo, es general, independientemente del tipo de vinculación, criterio compartido [2] por el Ministerio de Trabajo y Protección Social. [3] Ahora bien, de acuerdo a lo sostenido por el entonces Ministerio de Protección Social en el Concepto 0003440 del 6 de enero de 2011, para que una autorización del Inspector de Trabajo sea viable, se deben allegar los siguientes soportes documentales: a) Concepto, certificación o dictamen de que el cual et tratamiento de rehabilitación culminó, no existe posibilidad de culminarlo o no es procedente. b) Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si efectivamente en la empresa existe un cargo acorde a la salud del trabajador. c) La discriminación de cargos en la empresa. d) Un documento que describa las competencias o funciones de cada cargo o puesto de trabajo relacionado en la nómina, versus el perfil, aptitudes físicas, sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que va a desempeñar el cargo. e) Cualquier tipo de documento mediante el cual el empleador pruebe haber agotado todas las posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionados y que los puestos existentes en la empresa empeorarían la condición de salud del trabajador, o que definitivamente, con base en las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud. El procedimiento se debe adelantar ante la Oficina del Trabajo del lugar donde se encuentre el trabajador y su

trámite y desarrollo seguirá las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Para el caso concreto tenemos que ya existe una valoración y un concepto de salud ocupacional de la EPS, pero es necesario que se realice una nueva evaluación que permita determinar en su estado actual la capacidad de la servidora para reincorporarse a la vida laboral. El procedimiento descrito aplica solamente en los casos en que el porcentaje de calificación sea inferior al 50% de lo contrario, solo podrá ser desvinculado el servidor luego del reconocimiento de la pensión de invalidez y su inclusión en nómina, materia tratada en el Concepto 17 de 2014 de esta Oficina Asesora Jurídica. Por último, es preciso aclarar que la facultad de Retirar del servicio a los servidores públicos de la Sede de la Dirección General y de las Regionales del ICBF por razones de incapacidad medica superior a los 180 días, fue delegada en la Secretaria General de conformidad a lo dispuesto en el numeral 20 del artículo 1o de la Resolución 1888 de 2015, por lo cual todos los trámites que al respecto se realicen deben sor socializados y concertados con esta dependencia.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES · Es posible retirar del servicio a un servidor público que presenta incapacidad superior a 180 días de origen común, siempre y cuando haya sido calificada su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje inferior al necesario para el reconocimiento de una pensión de invalidez, no exista concepto favorable de rehabilitación y no sea posible la reincorporación a su cargo o la reubicación en otro acorde con sus capacidades. · No obstante existir una relación legal y reglamentaria entré la servidora pública y el ICBF, para proceder a su

desvinculación es necesario pedir autorización al Inspector del Trabajo en la Oficina del lugar donde se encuentre la trabajadora, debiéndose aducir como justificación la imposibilidad de reincorporación a su empleo, la ausencia de cargos similares que se ajusten a sus capacidades o que su reincorporación afectaría aún más su estado de salud. · La facultad de desvincular a un Servidor Público por incapacidad médica superior a 180 días se encuentra en cabeza de la Secretaría General. · Se recomienda a la Dirección Regional Bogotá en coordinación con la Secretaría General solicitar a la EPS y a la ARL que se valore el estado actual de la servidora pública para determinar si es posible que desempeñe el cargo que actualmente ostenta en el ICBF o si de acuerdo a los cargos disponibles es posible reubicarla en uno que se adapte a su perfil y sus capacidades, siendo esta actuación el soporte para solicitar la autorización de retiro. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012.

Cordial saludo.

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional - Sentencia T-372 del 16 de mayo de 2012 - M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

2. Corte Constitucional - Sentencia T-529 del 6 de julio de 2011 -M.P. Mauricio González Cuervo

3. Ministerio de Protección Social-Concepto 619 de 2004

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