ICBF - Concepto 0000070 de 2018

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Inicio Documento Concepto 70 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 70 DE 2018 (octubre 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Solicitud de Concepto Jurídico con Rad. ICBF No. 530396 del 10/09/2018

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, artículo 6o, numeral 4 del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO Qué acciones debe adelantar el Defensor de Familia si la persona con Incapacidad absoluta, no tiene diagnóstico médico y es mayor de edad?. O si la persona con discapacidad mental absoluta tiene el diagnóstico médico y no

tiene interdicción y es mayor de edad o está en proceso de interdicción ante el Juez de Familia?. Una persona mayor de edad, con Incapacidad absoluta y sin declaratoria de interdicción judicial, puede solicitar la medida de restablecimiento de derechos de Hogar Gestor?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando 2.1. Los derechos de las personas con discapacidad; 2.2. Las competencias del Defensor de Familia frente a las personas con discapacidad mental; 2.3. El Hogar Gestor como medida de restablecimiento de derechos. 2.1 Los derechos de las personas con discapacidad Los derechos de las personas con discapacidad como un grupo poblacional históricamente discriminado y maltratado, han tenido una evolución desde la perspectiva simplemente proteccionista del Estado y de aislamiento, hasta una perspectiva inclusiva, que los reconoce como sujetos de los mismos derechos que todas las demás personas y de unos especiales por sus particularidades. Se parte de ver a las personas con discapacidad como dotadas de capacidades especiales y como sujetos de medidas afirmativas que permitan el goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad.

El artículo 13 de la Constitución Política, establece la cláusula de igualdad de todas las personas en cuanto a derechos, protección y trato de las autoridades; así mismo, señala la obligación del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial respecto de las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Por su parte el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha reconocido la importancia de atribuirles

iguales derechos a las personas con discapacidad y de establecer obligaciones a cargo de los Estados para implementar medidas que permitan reducir y eliminar las barreras de acceso al ejercicio de sus derechos. Así, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, y ratificada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, establece la prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad y un catálogo de derechos a este grupo poblacional. Respecto de la definición de personas con discapacidad, la Convención señala que en ésta se incluye a personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Por su parte la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificada por Colombia mediante Ley 762 de 2002, define los términos discapacidad y discriminación contra las personas con discapacidad, como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social" y como “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos

humanos y libertades fundamentales". Como puede verse, los tratados internacionales de derechos humanos en la materia que forman parte del bloque de constitucionalidad, establecen una variedad de derechos de las personas con discapacidad no solo física sino mental, que refuerzan la perspectiva de igualdad material y de inclusión de estas personas con capacidades especiales. En el marco legal, la regulación del ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad también ha tenido una evolución considerable, dado que bajo la perspectiva eminentemente civilista, el Código Civil hablaba de mentecatos, idiotas, dementes o disminuidos, mientras que las nuevas normas sobre la materia notoriamente influenciadas por la normativa internacional, reconocen a las personas con discapacidad, el ejercicio de sus derechos y establece medidas a cargo del Estado para promover la igualdad y eliminar las discriminaciones de las cuales han sido víctimas por su condición. Así por ejemplo, la Ley 1306 de 2009 fue expedida con el objeto de propender por la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad; la protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales, es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados y cuyo Propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas. 2.2. Las competencias del Defensor de Familia respecto de las personas con discapacidad mental El artículo 18 de la Ley 1306 de 2009, establece que le “Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con

discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad (...)”, para lo cual deberá "tomarlas medidas administrativas de restablecimiento de derecho o interponer las acciones judiciales pertinentes"', teniendo en cuenta que “Las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de 'os derechos contenidos en el Código de Infancia y adolescencia, serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de éstas". Así las cosas, cuando una autoridad administrativa conoce del caso de una persona con discapacidad-mental absoluta e identifica la vulneración de cualquiera de sus derechos, deberá acudir a los procedimientos y medidas de restablecimiento contempladas en la Ley 1098 de 2006, así como a las contempladas en la Ley 1306 de 2009, para garantizar el restablecimiento de los derechos. De éste modo, si en la verificación de derechos se identifica que la persona con discapacidad, no tiene sus padres o carece de representantes legales, el Defensor de Familia debe proceder a dar apertura a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y asumir la representación de la persona con discapacidad, conforme con lo dispuesto en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia y adoptar (as medidas administrativas y judiciales más idóneas para el restablecimiento de sus derechos. Ahora, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “en el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquella,

mayoría de edad, para que a partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley”. Es claro que cuando el adolescente se encuentre bajo la protección del ICBF, corresponde al ICBF iniciar dicho proceso ante el Juez de Familia, con el fin de prorrogar y garantizar su protección integral. Respecto a los mayores de edad con discapacidad mental absoluta, que han ingresado a protección siento ya mayores de edad, y que por su grado de discapacidad requieran de una atención especializada, corresponde al Defensor de Familia adoptar las medidas pertinentes para su protección integral y promover ante las instituciones que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, su atención: entre los cuales está el Sistema General de Salud a quien le compete prestar la atención médica, internamiento, rehabilitación especializada. De la misma manera, respecto del proceso de interdicción es importante recordar que es un proceso de jurisdicción voluntaria, que no busca resolver un litigio, ni controvertir un derecho, sino que busca que, mediante declaración judicial, se declare que una persona no está en capacidad mental para ejercer su capacidad de ejercicio. El artículo 586 del Código General del Proceso, señala que, en estos procesos, no será necesario probar el interés del demandante para promoverlo, e incluso podrá hacerlo el Juez de oficio. Adicionalmente, la demanda debe acompañarse de un certificado de un médico psiquiatra o neurólogo, sobre el estado del presunto interdicto, que establezca las características del paciente, el diagnóstico de la enfermedad y con las consecuencias de la capacidad del paciente para administrar sus bienes, y el tratamiento del mismo. También se podrá decretar la interdicción provisional de la persona con discapacidad mental absoluta, teniendo

como fundamento el certificado médico acompañado a la demanda. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deben ser inscritos en el registro civil de nacimiento de la persona con discapacidad y deben ser notificados al público por aviso en un diario de amplia circulación nacional. 2.3 El Hogar Gestor como medida de restablecimiento de derechos El Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, aprobado mediante Resolución No 1520 de febrero 23 de 2016 y modificado por última vez mediante Resolución No 7399 de agosto 24 de 2017, establece la existencia de la modalidad Hogar Gestor, como una medida de restablecimiento de derechos, ubicada dentro de las modalidades de apoyo y fortalecimiento familiar, cuya finalidad es brindar herramientas de fortalecimiento a la familia como entorno protector y gestor del desarrollo integral de los niños, niñas, adolescentes con discapacidad y de la persona mayor de 18 años con discapacidad mental absoluta, en aras de empoderar y fortalecer a las familias a través de la identificación y vinculación a sus redes de apoyo, promoviendo así la inclusión de éstos en los servicios Institucionales, sociales y comunitarios de la localidad, comuna o municipio. En efecto, la modalidad procede cuando aun después de identificarse situaciones de amenaza o vulneración de derechos, la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger, brindar cuidado, afecto y atención a los niños, niñas y adolescentes con discapacidad o persona mayor de 18 años con discapacidad mental absoluta, y a su vez, puede asumir la gestión de su desarrollo integral, con el apoyo institucional y articulación con la red de servicios

del Estado. Es importante resaltar que, el eje central de la modalidad Hogar Gestor es el fortalecimiento familiar a través del acompañamiento psicosocial, el seguimiento, y el aporte económico, cuando éste sea procedente, y que el Hogar Gestor, al igual que todas las medidas de restablecimiento de derechos, tienen un carácter transitorio y solamente se justifican, mientras subsista la amenaza o la vulneración de derechos. Por lo anterior, el Lineamiento Técnico referido, estima una permanencia de seis (6) meses en la misma, con el propósito que, durante este tiempo se logre la superación de la amenaza o vulneración de derechos, y en consecuencia, el empoderamiento de la familia y la articulación con los diferentes servicios del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a través de la labor de exigibilidad de derechos que realizan las Defensorías de Familia y Comisarias de Familia. Si 3ien el lineamiento señala que en situaciones excepcionales se puede prorrogar esta permanencia por el tiempo que sea indispensable, de acuerdo con el concepto de la autoridad administrativa y su equipo técnico interdisciplinario, es relevante recordar que la discapacidad y las condiciones de vulnerabilidad socio-económica de la familia, no deben ser el motivo por el cual se sus ente la prórroga de la medida de restablecimiento de derechos.

Es así como la norma cita que: “(…) Sí de la verificación de derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.” (Artículo 2, ley 1878 de 2018).

Del mismo modo, en cuanto a la identificación de inobservancia de derechos señala la misma ley que: “(...) En los casos de inobservancia de derechos, la autoridad administrativa competente deberá movilizar a las entidades que conforman el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, dictando las órdenes específicas para garantizarlos derechos de los niños, niñas y adolescentes de manera que se cumplan en un término no mayor a diez (10) días.” En este orden de ideas, es necesario que las defensorías de familia, en el marco de la verificación de derechos, realicen una revisión cuidadosa de los motivos que sustentan la apertura o continuidad de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos de un Hogar Gestor con o sin apoyo económico a favor de un niño, niña, adolescente o mayor de 18 años con discapacidad mental absoluta, la cual, en ningún caso deberá estar motivada únicamente por la presencia de un diac nóstico de discapacidad o la vulnerabilidad socioeconómica de la familia, sino por la presencia de una vulneración o amenaza de derechos. Es necesario recordar también que, en atención al objetivo principal del Hogar Gestor como medida de restablecimiento de derechos para la población con discapacidad, se debe pensar en la articulación con otros actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para el restablecimiento de sus derechos, lo cual implica ordenar a favor de los niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad mental absoluta, la activación de la oferta institucional y de servicios para la atención de población con discapacidad por parte de los entes territoriales de acuerdo a la competencia que les asiste y en el ejercicio de la co-responsabilidad que debe existir entre la familia, la sociedad y el Estado. De a misma manera y de acuerdo a las particularidades de cada caso, se debe articular el tránsito a la> diferentes

modalidades de prevención de las Direcciones Misionales del ICBF, de acuerdo al curso de vida en el que se encuentre el niño, niña, adolescente y su familia, toda vez que estas modalidades tienen por objetivo brindar atención a las familias mediante acciones de aprendizaje, educación, facilitación y de gestión de redes, que promuevan procesos de desarrollo familiar e inclusión social, por fuera del marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, privilegiando la vinculación de niños, niñas, adolescentes y sus familias con y sin discapacidad, que han egresado de tas diferentes modalidades de protección.

3. CONCLUSIONES De acuerdo con lo anteriormente expuesto se puede concluir que: Primero: La legislación colombiana propende por la protección de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, así como por garantizar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos sus derechos humanos.

Segundo: Cuando una autoridad administrativa conozca del caso de una persona con discapacidad mental absoluta e identifique la amenaza o vulneración de cualquiera de sus derechos, deberá acudir a los procedimientos y medidas de restablecimiento contempladas en la Ley 1098 de 2006, así como a las estipuladas en la Ley 1306 de 2009, para garantizar el restablecimiento de los mismos, y en los casos en que el menor de edad o la persona mayor de 18 años con discapacidad mental, no cuente con representantes legales, deberá desplegar todas las acciones que sean necesarias para lograr dicho restablecimiento, incluso la correspondiente declaratoria de interdicción.

Tercero: La sola discapacidad del niño, niña o adolescente o de la persona mayor de 18 años con discapacidad absoluta, con o sin declaratoria de interdicción, no obliga la declaratoria de la medida de Hogar Gestor; dicha

medida procederá en el evento en que además de la condición de discapacidad, el Defensor de Familia verifique la existencia de la amenaza o vulneración de derechos del menor de edad o del mayor de 18 años con discapacidad absoluta. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Atentamente, MARIA TERESA SALAMANCA ACOSTA Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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