ICBF - Concepto 0000071 de 2013

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Inicio Documento Concepto 71 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 71 DE 2013 (mayo 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400 Bogotá D.C.

MEMORANDO PARA: Director de Protección ASUNTO: Necesariedad de solicitar al XXX la NO realización de proceso de validación de referencias inhibitorias a las órdenes de pago del Componente de Alimentación a hogares víctimas del desplazamiento forzado remitidas por el ICBF.

De manera respetuosa, la Oficina Asesora Jurídica en ejercido de la función consignada en el Decreto 987 de 2012, artículo 10, numeral 4, “Conceptuar sobre los asuntos de contenido jurídico que de oficio considere pertinente o que someta a su consideración las dependencias de la entidad" se permite presentar análisis

correspondiente sobre el tema de referencia y realizar las recomendaciones pertinentes, en los términos que siguen:

1. ANTECEDENTES 1.1 El ICBF suscribió contrato interadministrativo con el XXX, para que a través de la entidad financiera se haga entrega a la población víctima del desplazamiento de las sumas de dinero correspondiente al componente de alimentación con fundamento en la obligación establecida en el artículo 65 de la Ley 1448 y el 112 del Decreto 4800 de 2011. 1.2 El XXX no autoriza el pago del componente de alimentación a las víctimas del desplazamiento que aparezcan con referencias inhibitorias de acuerdo con los lineamientos de la Gerencia de lavado de activos del XXX; y en consecuencia, el giro realizado por el ICBF es anulado de manera automática. 1.3 Posteriormente, la Gerencia de lavado de activos emite un concepto sobre la pertinencia de efectuar o no el levantamiento de la referencia. De ser positivo el concepto, se levanta la referencia aproximadamente por 7 días, termino durante el cual, el ICBF deberá ordenar nuevamente el giro para que sea efectivamente entregado. 1.4 Este procedimiento implica para el ICBF realizar la anulación y reprogramación de giros, haciéndose difícil controlar la operatividad en estos casos.

2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente solicitar al XXX que no se realice el proceso de validación de referencias inhibitorias a las órdenes de pago en los procesos que remite el ICBF, para hacer la entrega del componente de alimentación a hogares víctimas del desplazamiento forzado?

3. ANÁLISIS JURÍDICO Con el propósito de abordar el problema jurídico planteado, se analizará (i) El régimen jurídico de prevención de lavado de activos; (ii) Ei marco normativo de la atención de víctimas del desplazamiento y competencia del ICBF en esta materia; y (iii) La verificación en la lista OFAC (Clinton). 3.1 Régimen jurídico de prevención de lavado de activos.

El ordenamiento jurídico colombiano ha previsto en su normatividad diferentes mecanismos para la prevención de actividades delictivas relacionadas con el delito de lavado de activos, entre las normas a destacar se encuentran: el artículo 323 del Código Penal modificado por el Artículo 8o de la Ley 747 de 2002; el Decreto [1] Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) el cual destina el capítulo XVI (Artículos 102 a [2] 107) a la prevención de actividades delictivas disponiendo que deben definirse mecanismos para prevenir que el sistema financiero sea empleado "como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas”; La Ley 190 [3] de 1995, por medio de la cual se dictan medidas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa, la cual dispone en su artículo 39 que el régimen previsto para las instituciones sometidas al control y vigilancia de acuerdo con el Estatuto Orgánico

del Sistema Financiero, se aplicará también a las personas sometidas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia Financiera; y la Ley 526 de 1999 (Artículo 1o) que creó la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) con el fin de detectar prácticas asociadas con el lavado de activos. En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4695 del 23 de diciembre de 2011, por medio del cual se aprueba la modificación de estructura del XXX y se determinan las funciones de sus dependencias, dentro de la que se destaca las establecida en el numeral 14 del Artículo 5: "Verificar y garantizar que se efectúe la actualización y eliminación en el sistema de las referencias inhibitorias relacionadas con la Lista - OFAC (Clinton), ONU y la GPLA, cada que estas sean actualizadas." [4] La Lista Clinton es una norma extranjera que tiene la finalidad de que las personas naturales o jurídicas que aparecen en ella, no pueden hacer transacciones financieras o tener negocios comerciales con los Estados Unidos y las empresas de dicho país que tengan relación con ellos incurren en un delito. El Código de Comercio, es la norma que rige la facultad de las entidades vigiladas por la Superintendencia [5] Financiera, en virtud de ello, la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley mercantil establezca otra cosa. [6] 3.2 Marco normativo de la atención a víctimas del desplazamiento y competencia del ICBF en esta materia.

La política de atención al desplazamiento masivo forzado en Colombia fue inaugurada con la Ley 387 de 1997, que define al sujeto de este fenómeno como "toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público. [7] Desde esta ley reconoce que el Estado es el responsable de la formulación y ejecución de políticas para el tratamiento del desplazamiento, las cuales deben estar fundadas en cumplimiento de las exigencias de la comunidad internacional y orientadas en cuatro ejes: medidas de asistencia frente al hecho, medidas de estabilización socio-económica de la población desplazada, cesación de las condiciones de vulnerabilidad y reparación integral. A consecuencia de la magnitud del asunto y la insuficiencia representada por las disposiciones de la precitada ley, la Corte Constitucional declaró, mediante sentencia T025 de 2004, la existencia de un estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado, y se ordenó al Estado y a las autoridades involucradas la elaboración y práctica de programas que aseguren la satisfacción integral de las necesidades que apremian a la población víctima del desplazamiento forzado. Y a continuación, otorgó a los desplazados el título de población

de especial protección constitucional, y en ese sentido sostuvo: "(...) por las circunstancias que rodean el desplazamiento interno, las personas -en su mayor parte mujeres cabeza de familia, niños y personas de la tercera edad - que se ven obligadas 'a abandonar intempestivamente su lugar de residencia y sus actividades económicas habituales, debiendo migrar a otro fugar dentro de las fronteras del territorio nacional' para huir de la violencia generada por el conflicto armado interno y por el desconocimiento sistemático de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, quedan expuestas a un nivel mucho mayor de vulnerabilidad, que implica una violación grave, masiva y sistemática de sus derechos fundamentales y, por lo mismo, amerita el otorgamiento de una especial atención por las autoridades: 'Las personas desplazadas por la violencia se encuentran en un estado de debilidad que los hace merecedores de un tratamiento especial por parte del Estado". Así las cosas, a las autoridades y organismos les corresponde dar un trato preferente a 1a población desplazada, en atención a su estado de vulnerabilidad manifiesta y, en especial, a lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución Política que busca la igualdad material a través de la diferenciación en lo que respecta a las poblaciones en condición de indefensión y marginalidad; y en este sentido se adopten todas las medidas positivas que aseguren la protección de sus derechos fundamentales y el goce efectivo de ellos. En consecuencia de lo anterior, así como del bloque de constitucionalidad que regula la materia, se expidió la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno”; y en lo referente a población víctima desplazada, dispuso unas medidas especiales de

asistencia, dentro de las cuales está la Atención Humanitaria, la cual es entregada en tres fiases de acuerdo con el grado de vulnerabilidad, a saber: i) Atención Humanitaria inmediata; ii) Atención Humanitaria de Emergencia, [8] y iii) Atención Humanitaria de Transición. [9] [10] En la última fase de Atención Humanitaria, la de Transición, la ley de victimas otorga al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF la competencia específica de hacer entrega del componente de asistencia alimentaría; en cumplimiento de ello, el ICBF suscribió un contrato interadministrativo con el XXX con el propósito de que, a través de esta entidad financiera se haga entrega de la suma de dinero equivalente al Componente de Alimentación de Transición a las víctimas del desplazamiento que estén incluidos en el programa de alimentación en virtud de su condición de vulnerabilidad. De esta forma, la asistencia alimentaria que otorga el ICBF a la población desplazada en el marco de la Ley 1448 de 2011, tiene la finalidad principal de garantizar el derecho fundamental al mínimo vital en alimentación; de manera que, en virtud de la especial protección constitucional de que es titular esta población, tanto el ICBF [11] como las demás entidades y/o autoridades que tengan alguna relación o competencia con el funcionamiento del programa de alimentación y efectivo funcionamiento del mismo, deben disponer de medidas positivas tendientes a garantizar que los desplazados reciban de manera urgente, preferente y prioritaria la asistencia alimentaria a la cual tienen derecho. 3.3 Verificación en la Lista -OFAC (Clinton) El artículo 4 superior, determina la prevalencia de la Constitución, instituyendo que en caso de incompatibilidad

entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Teniendo en cuenta esto, se puede afirmar, que si bien la verificación de las órdenes de pago del componente de asistencia alimentarla emitidas por el ICBF con la Lista - OFAC (Clinton), tiene fundamento en la aplicación de normas de rango legal establecidas para prevenir el lavado de activos, debe tenerse en cuenta que: (i) los recursos que se entregan a través del contrato interadministrativo son recursos del Estado; (ii) que los recursos que se entregan no constituyen un negocio jurídico a favor de la persona que percibe el componente, sino que se trata de una medida de asistencia que obedece a la política nacional de atención a la población desplazada, y que tiene como finalidad garantizar el derecho fundamental al mínimo vital de esta población, que es considerada como sujeto de especial protección constitucional y en consecuencia, merece por parte de las autoridades y organismos estatales y privados un trato preferente. Sobre este aspecto, es necesario señalar que en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la libre disposición o autonomía de las entidades financieras para autorizar o negar la celebración de contratos con particulares cuando quiera que exista una causal objetiva como lo es la inclusión del usuario en fa lista “Clinton”; no obstante, el caso en concreto no se refiere a un contrato entre un particular y [12] la entidad financiera, sino que se trata de una medida de atención y asistencia que brinda el Estado y que pretende garantizar un derecho fundamental como ya se ha explicado; al respecto, es pertinente citar la sentencia

C-341 de 2006, en la cual la Honorable Corte indicó lo siguiente: "Por estas razones, el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada en la actividad financiera no tiene el mismo campo de acción que ostenta en las actividades ordinarias y está sujeto a restricciones por causa del interés público y la protección constitucional de los derechos fundamentales, las cuales se imponen principalmente a las entidades prestadoras de esos servicios, como ocurre, por ejemplo, en materia de negación del acceso a los servicios.” Consecuente con lo anterior, el inaplicar la verificación en la Lista - OFAC (Clinton) constituye una medida que garantiza la efectividad de tos principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así mismo garantiza las medidas legislativas adoptadas en la Ley 1448 de 2011, en favor de la población víctima del desplazamiento, sin que ello contraríe la normatividad para la prevención de lavado de activos o los bienes jurídicos que está pretende proteger.

4. CONCLUSIÓN Es necesario y conveniente que la Subdirección de Restablecimiento de Derechos solicite al XXX que NO se realice el proceso de validación de referencias inhibitorias a las órdenes de pago de Componente de Alimentación a hogares víctimas del desplazamiento forzado que sean remitidas por el ICBF.

Atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. El artículo 323 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el Artículo 8o de la Ley 747 de 2002, tipifica como delito el lavado de activos.

2. El Decreto ley 663 de 1993 establece que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la

Superintendencia Financiera estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.// Este estatuto, indica igualmente que para tales efectos esas instituciones y sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta con los siguientes propósitos: Conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud, las características básicas de las transacciones en que se Involucran corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de depósitos a la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad; Establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus usuarios; Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus dientes guarde relación con la actividad económica de los mismos; Reportar de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis Financiero cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la

entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas. (Modificado por el artículo 11 de la Ley 526 de 1999).

3. Decreto 663 de 1993, Artículo 102, numeral 1.

4. Oficialmente: Specially Designated Narcotics Traffickers o SDNT tst - es como se te conoce a una "lista negra” de empresas y personas vinculadas de tener relaciones con dineros provenientes del narcotráfico en el mundo, la Esta es emitida por la Oficina de Control de Bienes Extranjeros (Office of Foreign Assets Control

(OFAC) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos fue creada por la Orden Ejecutiva 12978 emitido por el presidente Bill Clinton como parte de una serie de normas para tomar medidas en la guerra contra las drogas y el lavado de activos.

5. Artículo 822

6. Artículos 1494, 1502 y 1602 Código Civil

7. Artículo 1

8. Ley 1448 de 2011, Artículo 63

9. Ley 1448 de 2011, Artículo 64

10. Ley 1443 de 2011, Artículo 65

1. Ver Sentencias T-025/04, SU 1150/00, T-372/10, T-409/11 entre otras.

12. Corte Constitucional. Sentencias C-341 de 2006, SU 157 de 1999, T-486 de 2003, entre otras.

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