ICBF - Concepto 0000072 de 2012

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Inicio Documento Concepto 72 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 72 DE 2012 (mayo 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Subdirección de adopciones ASUNTO: Solicitud concepto de consulta del Embajador de Francia XXX sobre adopción.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la o Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A., y el artículo 4 , numeral 7, del Decreto 117 de 2010, mediante el presente se da respuesta a la solicitud de concepto, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO A. ¿Qué tratamiento tienen los expedientes de los candidatos solteros para la adopción?

B. ¿Existe una diferencia de tratamiento entre los candidatos solteros que viven solos, en concubinato

heterosexual u homosexual o en el marco de un contrato de pareja de hecho con una persona de sexo diferente o del mismo sexo?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, en primer lugar se abordará el concepto de adopción en Colombia; seguidamente se estudiará quiénes, pueden adoptar en nuestro país; luego se hará mención a los requisitos para adoptar con respecto de las parejas solteras en todas sus condiciones y finalmente se hará referencia, a las fuentes jurídicas actuales para la adopción por parejas homosexuales. 2.1 La adopción en Colombia La Convención sobre los Derechos del Niño establece que la adopción debe tener como principio orientador el interés superior de los niños, niñas y adolescentes dado su carácter primordial de medida de protección. Esta

[1] institución busca entonces la garantía del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y cuidado para su desarrollo integral y armónico. En este sentido, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopción como "...una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza". En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.

Los artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Código de la Infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006 [2] regulan la institución jurídica de la adopción; acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del niño, niña o adolescente a tener una familia. De esta manera, la adopción es "principalmente y por excelencia, una medida de protección" (artículo 61) cuyos sujetos principales son los menores de edad. De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política -, asegurando siempre su interés superior. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, los niños tienen derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por los padres biológicos o por los adoptantes. De esta forma, aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los "nuevos" padres, su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños, ordenada en el artículo 44 de la Constitución Política. Esto ha llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que "dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las

normas aplicables." [3] 2.2 Quiénes pueden adoptar en Colombia Podrán adoptar de acuerdo al artículo 68 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia:

1. Las Personas Solteras

2. Los cónyuges conjuntamente

3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.

5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es un obstáculo para la adopción. PARÁGRAFO 2o. Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores. De acuerdo a la anterior normatividad, y al lineamiento técnico aprobado mediante la Resolución No. 3748 de 2010, pueden adoptar tanto las personas solteras, como las que pretenden la adopción conjunta, siempre que estas últimas tengan un vínculo como cónyuges, según la definición otorgada por el artículo 103 del Código

Civil Colombiano, que afirma: "el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con en el fin de vivir juntos de procrear y de auxiliarse mutuamente"; o como compañeros permanentes, cuya [4] definición se encuentra establecida por el artículo 1 de la ley 54 de 1990: "A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho". 2.3 Los requisitos para adoptar El artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 también dispone: "Podrá adoptar quien siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente..." Con el fin de garantizar la efectividad del principio del interés superior del menor, el legislador estableció el requisito de idoneidad física mental, moral y social de quienes pretenden convertirse en adoptantes, el cual debe ser verificado por el Estado a través del ICBF y el Juez de Familia que profiera la sentencia de adopción. Esta verificación debe ser estricta, pues de sus resultados depende la autorización de la adopción y de asegurarle a los niños, niñas y adolescentes que están en éste proceso a tener una familia en la que se les garantice la

integridad física, la salud, el cuidado y el amor, la educación, el desarrollo armónico e integral, la recreación, así como el correcto desempeño del ejercicio de la patria potestad y autoridad paterna. En efecto la ley exige estas condiciones especiales de idoneidad física, mental, moral y social a los posibles adoptantes los cuales apuntan a proteger a los niños, niñas y adolescentes de sufrir descuido, abandono, violencia física y moral, abuso sexual o la explotación económica y laboral, de ahí que las normas internacionales, así [5] como las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopción en el que debe propenderse por la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor de edad, en especial al de tener una familia por carecer de ella. Indica el lineamiento técnico del Instituto para la adopción, aprobado mediante la Resolución No. 3748 de 2010 que: ...las personas que cumplan con los requisitos anteriores, deberán garantizar que tienen idoneidad para adoptar, la idoneidad se verificará en cuatro (4) aspectos: físico, mental, moral y social. Se busca identificar si la persona/cónyuges/compañeros permanentes que desean adoptar cuentan con la capacidad de proveer amor, principios, valores, y todo aquello que redunde en el bienestar del niño, niña o adolescente que sea adoptado (sic). El ICBF como Institución autorizada para desarrollar el Programa de adopción, garantiza los derechos de los menores de 18 años susceptibles de ser adoptados, quienes no podrán ser adoptados por personas que no cumplan los presupuestos de carácter ineludible y de tipo imperativo señalados en el artículo 68 del Código de la

Infancia y Adolescencia, horma que persigue brindar protección integral a través de la seguridad, certeza y legitimidad jurídica que brinda dicho precepto. Con el fin de dar cumplimiento al programa de adopción, el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia interviene necesaria e ineludiblemente y sus conceptos tienen el carácter pericial, los cuales se dirigen justamente a garantizar el desarrollo de los requisitos de la adopción, evitando que las decisiones referentes a ésta puedan resultar caprichosas, arbitrarias discrecionales y menos aún, discriminatorias en lo relativo a la idoneidad física, mental, moral y social. Así, la valoración de los requisitos efectuada por los profesionales del equipo interdisciplinario de las Defensorías de Familia que prevé la ley, se adelanta con el fin de designar padres idóneos íntegramente que garanticen el desarrollo y crecimiento emocional e intelectual de los niños, niñas y adolescentes que carecen de una familia. Teniendo en cuenta lo anterior, queda claro que en el ordenamiento jurídico Colombiano, los requisitos para la adopción estipulados por el artículo 68 del Código de la Infancia y adolescencia son los mismos, tanto para las personas solteras como para las parejas que pretendan la adopción conjunta, que como se dijo anteriormente deben tener la calidad de cónyuges o de compañeros permanentes. 2.4 Adopción por parte de parejas del mismo sexo El artículo 42 de la Constitución Política establece que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer, de contraer

matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". En este sentido La Corte Constitucional en sentencia C-577 de 2011 señaló lo siguiente: [6] "(...) del texto del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política no se puede deducir que el constituyente haya contemplado un solo modelo de familia originado exclusivamente en el vínculo matrimonial, pues la convivencia puede crear también la unión marital de hecho, en cuyo caso los compañeros permanentes ya constituyen familia o crear formas de familia monoparentales, encabezadas solamente por el padre o por la madre o aún las ensambladas que se conforman cuando uno de los cónyuges o compañeros ha tenido una relación previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unión, de manera que en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases de familia. En este sentido y de conformidad con la norma constitucional, la institución familiar puede tener diversas manifestaciones que se constituyen a su vez, a través de distintos "vínculos naturales o jurídicos". Esto quiere decir, que la familia comprendida en los términos del artículo 42 no sólo puede ser conformada por un matrimonio de hombre y mujer, si no que hay diferentes formas de conformarla, entre ellas las familias monoparentales, las cuales se pueden constituir con la adopción de un niño, niña o adolescente por parte de una persona soltera que cumpla los requisitos establecidos por la ley. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció señalando que "la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el

caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. [7] De lo anterior se deduce en primer lugar, que en el estudio previo que se realiza a un candidato soltero para adoptar se deben tener en cuenta los requisitos constitucionales y legales que pretenden la protección del niño conforme a su interés superior y no se pueden tener en cuenta consideraciones o prejuicios que impliquen alguna forma de discriminación al aplicar los requisitos descritos en el artículo 68, ya que se estarían violando derechos fundamentales establecidos en la Constitución y las normas internacionales. En relación a la posibilidad de adopción por parte de parejas del mismo, se debe resaltar que, como quedó demostrado anteriormente, esta situación en la actualidad no se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico interno. En este sentido, la importancia y el cuidado que se debe tener en los procesos de adopción debido a que su objeto principal es precisamente la protección del niño, niña o adolescente, hace necesaria que dicha posibilidad esté debidamente regulada por la ley, competencia que le corresponde constitucionalmente al Congreso de la República. Por esta razón, si bien existe en Colombia una compresión amplia del concepto de familia, se considera inviable jurídicamente tramitar adopciones a parejas del mismo sexo, toda vez que, rigen para el ICBF las leyes vigentes y el artículo 42 de la Constitución Política, por las cuales hay una imposibilidad de que las parejas del mismo

sexo adopten.

3. CONCLUSIONES Primero: De acuerdo con el artículo 68 del Código de Infancia y Adolescencia, en Colombia puede adoptar la persona soltera quien deberá cumplir los mismos requisitos exigidos para las personas que pretenden la adopción conjunta.

Segundo: No es posible la adopción por parejas del mismo sexo, ya que dicha situación, no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico Colombiano, sin perjuicio de la interpretación legítima que realice la Corte Constitucional a la Constitución Política y la decisión que tome al respecto.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículos 3.1. 20 y 21.

2. Normas vigentes que regulan la institución jurídica de la adopción: Constitución Política de Colombia.

(Preámbulo, Arts. 5, 15, 28, 42, 44 y 45); La Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, aprobada por el Estado Colombiano mediante la Ley 12 de 1991. El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la cooperación en materia de Adopción Internacional, acogido en La Haya durante la 17a sesión de la Conferencia de Derecho Internacional privado, el 29 de mayo de 1993, fue adoptado como legislación interna entre otros

países por Colombia mediante la Ley 265 de 1996; Convenio de la Haya suscrito el 5 de octubre de 1961, aprobado mediante la Ley 455 del 4 de agosto de 1998, al cual se adhirió Colombia el 31 de enero de 2001, en materia de "Apostille"; Los artículos 1, 2, 8, 9, 20-1, 22, 53-5, 61 a 78, 107, 108, 123 a 127 del Código de Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2006-, regulan lo relacionado con el programa de adopciones. El ICBF como autoridad central en la materia de adopción es la entidad autorizada por la ley para adelantar el Programa, dictar su lineamiento técnico y autorizar a las instituciones para que lo desarrollen Con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 11 y en el artículo 62 de la ley 1098 de 2006 aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones mediante la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010.

3. Sentencia C-804 de 2009. 4. “con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años”. Articulo 68 núm. 3 Código de la Infancia y la

Adolescencia.

5. Convención Sobre los Derechos del niño. Artículo 21. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la

adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

6. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente: D8367/D-8376

7. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile. Sentencia de 24 de Febrero de 2012. Pag. 109.

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