ICBF - Concepto 0000072 de 2016

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Inicio Documento Concepto 72 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 72 DE 2016 (julio 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/1760675887 Bogotá, D. C.,

Señor: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Solicitud de concepto radicado No.1760675887 del 22 de Junio de 2016.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la diferencia entre Patria Potestad y Custodia y Cuidado Personal?.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1. De la Patria Potestad; y 2.2. La custodia y cuidado personal. 2.1 De la Patria Potestad Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad: "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.

Con la entrada en vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia la patria potestad fue adicionada por la denominada responsabilidad parental, tal y como se expresa en el artículo 14: ... es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos. Es así como la responsabilidad parental se caracteriza entonces por propugnar por relaciones de intercambio y no de subordinación, estableciendo una igualdad de derechos entre padres e hijos; de la misma manera, plantea una limitación a los poderes de los padres con el objeto de promover la autonomía de los hijos y proporciona un equilibrio entre la guía y conducción paternas y la capacidad evolutiva de los niños, niñas y adolescentes sujetos de derechos, proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa

responsabilidad. Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003/07 manifestó: [1] "En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”. En efecto, enuncia como características de la patria potestad las siguientes: -“Se aplica excesivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados. - Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. - Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. - Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni

extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. - Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres. - La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”. Respecto a los derechos que otorga la patria potestad a los padres del menor de edad en sentencia C-145/10 la Corte Constitucional indicó que estos se reducen a: "(i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (ii i) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial. El primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión de autoridad. El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar o intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de administración y usufructo, éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la facultad reconocida a los padres para ordenar, disponer y organizar, de acuerdo con la ley, el patrimonio económico del hijo de familia y lograr de él los mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el usufructo, en uno de los medios con que cuentan para atender sus obligaciones de crianza, descartándose su utilización en

beneficio exclusivo de los padres. En relación con los derechos sobre la persona de su hijo, que se derivan de la patria potestad, se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, la crianza, la formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor, aspectos que a su vez constituyen derechos fundamentales de éste." La patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, que sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por ello que la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307). Respecto a la patria potestad, la Corte ha indicado que es de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en interés del menor, sin que tal ejercicio

pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita. Por las razones expuestas podemos concluir de la patria potestad, que los padres, de común acuerdo, mediante la conciliación extrajudicial, no pueden terminar o suspender el ejercicio de la misma sobre su menor hijo, es decir, no pueden “suspenderla o perderla” para sustraerse a las obligaciones que constitucional y legalmente le son exigibles para con sus hijos. La pérdida o suspensión de la patria potestad, por ser ésta una institución jurídica constitucional y legalmente irrenunciable, intransferible, imprescriptible y temporal, debe ser decretada mediante sentencia por la autoridad judicial competente. La Ley 1098 de 2006 establece que la resolución que declare a adoptabilidad de un niño, niña o adolescentes producirá respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina del registro civil. [2] En la mencionada sentencia C-145/10 la Corte Constitucional puntualiza que la privación de la patria potestad no exonera a los padres del cumplimiento de obligaciones y deberes paterno filiales: ... resultando la medida de privación de la patria potestad prevista, necesaria para brindar una protección efectiva al hijo rechazado y negado por el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio, lo que no conlleva un rompimiento de la relación filial, ni tampoco implica abandono, toda vez que, por expresa disposición legal, los padres mantienen esa

condición y se encuentran obligados al cumplimiento de los deberes paterno filiales en los mismos términos de quienes mantienen el ejercicio de la patria potestad. 2.2 La custodia y cuidado personal. Consideramos importante aclarar que en Colombia no es lo mismo la patria potestad a la custodia y cuidado personal de un niño niña o adolescente, toda vez que la custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de consuno a los padres legítimos, extra matrimoniales o adoptivos y se podrá extender a una tercera persona y la patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes administración de esos bienes, y poder de representación judicial y extrajudicial del hijo, en cabeza de los padres y que solo el Juez de Familia podrá disponer en un tercero. La Ley 1098 de 2006, en su artículo 23, establece: Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales. El Código Civil Colombiano respecto a las obligaciones de los padres con sus hijos nos dice que corresponde a los padres de manera conjunta, o al padre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos y que los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos, pertenecen a la sociedad

[3] conyugal. [4] La custodia y cuidado personal se puede fijar por medio de: i) Conciliación entre las partes ii) Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y iii) Proceso Verbal Sumario ante el Juez de Familia. [5] Según consideraciones de la Corte Constitucional Colombiana con la custodia, se busca: [6] "...como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad". Cuando se otorga la custodia del menor de edad a familiares u otras personas, no se trasmite la patria potestad [7] y adicionalmente no sustrae a los padres de las obligaciones contempladas por la ley para con sus hijos. De lo anterior se concluye por una parte, que la custodia y cuidado personal de un menor de edad es un asunto conciliable y por la otra que la patria potestad no es susceptible de ser transferida de común acuerdo.

3. CONCLUSIONES De acuerdo a las consideraciones anteriores se puede concluir que: 3.1 En Colombia la Patria Potestad hace referencia a la Representación Legal que tienen únicamente los padres frente a sus hijos, mientras que la custodia y cuidado personal hace referencia al cuidado y crianza de los hijos menores de edad. 3.2 La patria potestad es entendida como el conjunto de derechos radicado en cabeza de los padres para la protección, bienestar y formación integral de sus hijos, surge para los progenitores por su condición de padre o madre, sin que sea necesario la obtención una certificación, y que se prueba con el registro civil de nacimiento

del niño, niña o adolescente, por el contrario, la custodia y cuidado personal hace referencia a la facultad para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y puede delegarse a terceros (abuelos, tíos, primos). El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [8] conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional, Sentencia C-1003/07, Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 (parcial) del

artículo 315 del Código Civil, M,P: Clara Inés Vargas Hernández.

2. Artículo 108 Código de la Infancia y la Adolescencia

3. ARTÍCULO 253 CRIANZA Y EDUCACION DE LOS HIJOS. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos.

4. ARTÍCULO 257. CRIANZA, EDUCACION Y ESTABLECIMIENTO: Los gastos de crianza, educación y

establecimiento de los hijos legítimos, pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas que, tratando de ella, se dirán.

5. Artículo 390 Código General del Proceso

6. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. M.P. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, Sentencia T 510 de junio 19 de 2003

7. Artículos 288 y 315 del Código Civil Colombiano “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone - Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro", y “La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1.

Por maltrato del hijo. 2Por haber abandonado al hijo. 3. Por depravación que los incapacite de ejercerla patria potestad. 4 Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. - En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aún de oficio". 8. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en

los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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