ICBF - Concepto 0000073 de 2015

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Inicio Documento Concepto 73 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 73 DE 2015 (junio 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/198771 Bogotá,

MEMORANDO PARA: Directora de Protección ASUNTO: Archivo y ubicación final de las carpetas de los procesos de atención a Niños, Niñas y Adolescentes, y de los procesos de selección de madres sustitutas.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, 25 del Decreto 01 de 1984 - Código de lo Contencioso Administrativo, y 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos

que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Cuáles son los procedimientos para archivar de forma definitiva las carpetas de los procesos de atención a NNA y las de los procesos de selección de madres sustitutas que no cumplieron con la totalidad de los requisitos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos: 2.1. El servició público de bienestar familiar; 2.2. La función archivística del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; 2.3. El archivo de las historias de atención a NNA; 2.4. De los hogares sustitutos. 2.1 El Servicio Público de Bienestar Familiar El Servicio Público de Bienestar Familiar es el “conjunto de actividades del Estado, encaminadas a satisfacer en forma permanente y obligatoria las necesidades de la sociedad colombiana, relacionadas con la integración y realización armónica de la familia, la protección preventiva y especial del niño, niña o adolescente garantizando sus derechos,” el cual se presta por medio del Sistema Nacional de Bienestar Familiar conformado por el

[1] conjunto de organismos institucionales, agencias o entidades atienden la prestación del servicio. [2] El artículo 205 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que el ICBF es el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y restablecimiento de los mismos en municipal. El Decreto 936 de 2013 indica los principios rectores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, indicando que: “El Sistema Nacional de Bienestar Familiar está regido por las normas constitucionales de garantía de los

derechos de niños, niñas y adolescentes, y de prevalencia de los derechos de la niñez, establecidos en el artículo 44 de la Carta Política; por la Ley 12 de 1991 por medio de la cual se adopta la Convención sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas; por los principios de protección integral, interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, prevalencia de los derechos, corresponsabilidad, exigibilidad de los derechos y perspectiva de género, consagrados en los artículos 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de la Ley 1098 de 2006 y por los principios rectores de las políticas públicas de infancia, adolescencia y familia previstos en el artículo 203 de la misma ley”. En el marco de la necesaria articulación y coordinación el mismo Decreto dispone los objetivos del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, así:

1. Lograr la protección integral e la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad.

2. Promover la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas de primera infancia, infancia y adolescencia y fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional y territorial con enfoque diferencial.

3. Lograr que la primera infancia, la infancia y la adolescencia y el fortalecimiento familiar sean una prioridad social, política, técnica y financiera en el ámbito nacional y territorial.

4. Mejorar el ejercicio de la participación y movilización social en torno a la protección integral de la misma infancia, la infancia, la adolescencia y el fortalecimiento familiar en los niveles nacional y territorial.

5. Evaluar y hacer seguimiento del estado de realización de derechos de los niños, niñas y adolescentes. 2.2 La función archivística del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La función archivística del estado tiene su origen en el derecho fundamental de acceso a la información contenido en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el 74 de la misma disposición, al establecer “Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a (...) conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas (...) Artículo 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El anterior precepto constitucional exhortó al Estado a establecer normativamente las reglas y principios generales que regulan la función archivística del estado, con la finalidad de organizar los documentos e [3] información que produzca cada una de las entidades públicas y entidades privadas que cumplen funciones públicas, y así garantizar el acceso a los ciudadanos a la información y documentos públicos que sean de su interés, siempre y cuando no tengan reserva legal, y por otro lado, procurar la salvaguarda del patrimonio documental de la nación. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por ser un establecimiento pública del orden nacional, hace [4] parte del estado y debe acatar, y aplicar la Ley General de Archivo, máxime si su objeto misional es trabajar por el desarrollo y la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias colombianas, al respecto, la Ley 594 de 2000, establece: “Artículo 11. Obligatoriedad de la conformación de los archivas públicos. El Estado está obligado a la creación, organización, preservación y control de los archivos,

teniendo en cuenta los principios de procedencia y orden original, el ciclo vital de los documentos y la normatividad archivística". Al respecto, la Corte Constitucional consagró frente a la función legal archivística del Estado, lo siguiente: "Las entidades públicas tienen la obligación de propender por el manejo idóneo de la guarda y custodia de los archivos y que en caso que los documentos se extravíen o deterioren hacer todas las gestiones necesarias para, su reconstrucción con el fin de que los interesados puedan acceder a ellos y a partir de los mismos ejercer sus derechos, entre ellos el de acceder a la administración de justicia para promover su cumplimiento" [5]. En este sentido, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el año 2012, implemento la Guía para la Gestión Documental del ICBF, teniendo como objetivos, entre otros, la preservación y conservación de la memoria institucional del instituto, mediante la aplicación de procesos archivísticos en el marco de la normatividad que imparte el Archivo General de la Nación. Conforme lo anterior, se evidencia que es política nacional de obligatorio cumplimiento el archivo organizado y completo de la información de cada una de las entidades públicas, por lo cual, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar acata y ejecuta la Ley General de Archivos y sus disposiciones que la complementen y/o modifiquen. 2.3 El archivo de las historias de atención a Niños. Niñas y Adolescentes. El Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006, no establece disposición específica frente al cierre de las historias de atención, como tampoco consagra la forma como debe cerrarse el proceso de atención de los niños, las niñas y los adolescentes que ingresan al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

No obstante lo anterior, el artículo 11 parágrafo de la Ley 1098 de 2006, legitima al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para definir los lineamientos técnicos necesarios para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y asegurar su restablecimiento. Por lo anterior, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar establece el “Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones y Modelo de Atención para el Restablecimiento de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados”, en el cual se consagra que el cierre de la historia de atención debe realizarse mediante auto [6] proferido por el Defensor de Familia, cuando transcurridos seis (6) meses de seguimiento a la medida éste concepto es favorable, y en cuanto al archivo de la historia establece que: "La Historia de Atención debe permanecer disponible en el lugar donde se encuentra ubicado el niño, la niña o adolescente y manejarse con criterio de confidencialidad, poniéndose sólo a disposición del Equipo Técnico Interdisciplinario de la Institución y de los funcionarios de seguimiento o asesoría tanto de! ICBF como de otros organismos de control. Esta carpeta debe estar actualizándose permanentemente y encontrarse organizada de acuerdo con las normas de archivo vigentes. Además debe permitir la trazabilidad, entendida como la capacidad para seguir la historia, la aplicación o la localización de todo aquello que está bajo consideración (NTCGP1000:2004)". Negrillas y subrayado fuera de texto. Conforme lo anterior, se evidencia que existe un trámite obligatorio, interno y de carácter administrativo en el

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, una vez cerradas las Historias de Atención de los niños, las niñas y los adolescentes se mantengan las carpetas a disposición del equipo interdisciplinario y de los funcionarios del ICBF o de organismos de control. Al respecto las tablas de retención documental del ICBF determinan que: [7] “La Historia de Atención como un documento único, nacional, privado, individual, obligatorio, confidencial y sometido a reserva en los casos que determina la Ley, en el cual se registra cronológicamente condiciones, situaciones, hechos, conceptos, actuaciones, ubicaciones, evolución y resultados del proceso de atención de los beneficiarios de los servicios del ICBF, en concordancia con la Constitución Política de Colombia Art. 44, Ley 640 de 2001 artículo 40, Ley 23 de 1991 artículo 47, 50 y 56, Ley 1098 de 2006 artículo 51, 60 y 75, Resolución 1616 artículo 18, numeral 5, Resolución 5929 de 2010 del ICBF, Resolución 707 de 2011 del ICBF, Resolución 2850 de 2012 del ICBF y Procedimiento del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos PR3.MPM5.P1. Esta serie es considerada de carácter dispositivo, de actividades y misional, se establece su conservación total ya que es parte del patrimonio histórico, cultural e investigativo del ICBF de acuerdo a la Ley 594 de 2000, artículo 19, parágrafo 2. Por ser una serie documental considerada de valor histórico, se deberá garantizar su conservación de acuerdo al tipo de activo o soporte en que haya sido generado el documento (físico, electrónico o digital).” Esta disposición, tiene su justificación en el interés superior del niño, niña y adolescente, al pretender garantizar

el restablecimiento efectivo de sus derechos, en caso de presentarse situaciones de amenaza, inobservancia o vulneración posteriores al archivo de una Historia de Atención. Así mismo, las citadas tablas determinan el ciclo vital de las carpetas contentivas de las historias de atención de Niños, Niñas y Adolescentes en los archivos de gestión y central, estableciendo los tiempos de retención en [8] [9] 3 y 17 años, respectivamente, después de los cuales se deberán remitir al archivo histórico para su conservación permanente, conforme los procedimientos establecidos por la Dirección Administrativa del ICBF, a través del Grupo de Gestión Documental. De los hogares sustitutos. Un hogar sustituto es una familia seleccionada y .capacitada según los criterios establecidos en los lineamientos de la modalidad, que voluntariamente acoge tiempo completo a niños, niñas o adolescentes cuyos derechos han sido vulnerados, amenazados o inobservados. La familia sustituta se encarga de garantizar el cumplimiento y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes bajo su cuidado, brindándoles un ambiente protector, amoroso y seguro hasta que se define su situación social y legal mediante el reintegro a su familia de origen o la integración a una familia adoptante. Una familia que desea constituirse en hogar sustituto, de forma libre, espontánea y sin ánimo de lucro, deberá cumplir con los siguientes criterios de selección: Edad. El cuidador principal debe tener entre 25 y 55 años.

Escolaridad: Básica secundaria aprobada y certificada o capacitaciones y cursos que habiliten como cuidadores de nuestros niños, niñas y adolescentes.

Salud: Buenas condiciones de salud física y mental certificada.

Disponibilidad de tiempo. El cuidador principal debe disponer de tiempo completo para brindar cuidado y atención al niño, niña y adolescente. Hay que tener en cuenta que si el hogar está constituido como familia en otras modalidades de atención a niños, niñas o adolescentes con sus derechos vulnerados, amenazados o inobservados, no podrá ser designados como hogar sustituto (por ejemplo, hogar gestor, hogar de paso, hogar comunitario, FAMI, entre otras). Además, en la unidad residencial no pueden funcionar locales u otras viviendas arrendadas. En cuanto al proceso de selección para ser hogar sustituto, es preciso señalar que su objetivo es identificar familias sustitutas ofrezcan las mejores condiciones socioafectivas y culturales para el desarrollo armónico de los niños, niñas y adolescentes, que cuenten con alto nivel de compromiso, capacidad de brindar entornos protectores y posibilidad de dar apoyo y acompañamiento en la construcción de vínculos afectivos positivos en primera medida. En razón de ello, los interesados deben diligencian <sic> un formulario de solicitud, en una etapa de preselección, adjuntando los siguientes documentos: [10] - Fotocopia de la Cédula de ciudadanía de los adultos del hogar. - Certificado judicial (mayores de 18 años) - Certificado médico - Certificado último año de estudio aprobado. - Certificado de experiencia en crianza de Niños, Niñas y Adolescentes - Certificado de trabajo de los adultos pertenecientes al hogar. - Certificado de ingresos - Documento que acredito vinculación al sistema de seguridad social de los integrantes del Hogar - Certificado de libertad de inmueble o contrato de arrendamiento Posteriormente en la etapa de selección, se evalúan las condiciones de la familia para la atención a los Niños,

Niñas o Adolescentes, mediante un concepto sobre la estructura y funcionamiento de la misma, a partir del análisis demográfico, análisis funcional y valoración psicológica, de la siguiente forma: a) Análisis Demográfico: Se realiza visita domiciliaria a la familia candidata en un tiempo de 4 horas, realizando las siguientes actividades: - Verificación de estándares de calidad: Este proceso está orientado a evaluar las condiciones para la atención de Niños, Niñas y Adolescentes. - Se verifican las variables de existencia de los espacios, condiciones higiénicas, condiciones físicas de las viviendas, capacidad de espacios en dormitorios, condiciones de los muebles, menaje y del almacenamiento de alimentos. - Recolección de información socio-demográfica, las cuajes NO son determinantes respecto de una cualidad como cuidadora de Niños, Niñas y Adolescentes, sino que se constituye en una fuente básica de información. - Se determina la presencia o no de factores de vulnerabilidad (expendios de sustancias psicoactivas, zonas de riesgo de desastres naturales, productos de riesgo como sustancias inflamables, etc.). - Se evidencia la capacidad física de la vivienda para recibir Niños, Niñas y Adolescentes. b) Análisis Funcional: - Se lleva a cabo la entrevista, con la que se consolida el análisis funcional; el cual está orientado a identificar la estructura, relación y ajuste de los subsistemas que componen el sistema familiar. En esta se identifican los factores de vulnerabilidad y de generatividad de la familia en tomo a siete categorías: Relaciones familiares, ciclo vital familiar, prácticas de crianza, manejo de conflictos, manejo de emociones y actitud con el niño, niña o

adolescente. c) Capacitación inicial: - Convocaremos a las familias candidatas a talleres lúdicos de inducción y formación de 12 horas en total. La metodología de los talleres debe ser participativa. La inasistencia a los talleres, determinará la suspensión del proceso hasta cuando cumpla. El proceso de selección se suspende cuando se presentan las siguientes situaciones: - En la verificación de estándares o el análisis funcional de la familia es clasificada en condición de riesgo o crítica. - El resultado de la valoración psicológica es no adaptado para alguno de los miembros de la familia. En los casos mencionados, se deberá expedir concepto de Hogar no Aprobado y, en consecuencia se deberán archivar los expedientes, sin que sea necesaria su conservación permanente, toda vez que han perdido su ciclo vital y no tienen valores primarios o secundarios o permanentes para el ICBF.

3. CONCLUSIONES Primera. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar está obligado a la creación, organización, preservación y control de los archivos que se producen en ejercicio de sus funciones, con la finalidad de garantizar a los ciudadanos el acceso a la información y la salvaguarda del patrimonio documental de la nación.

Segunda. Los documentos que hacen parte del patrimonio histórico cultural e investigativo del ICBF, no pueden ser eliminados, y , en consecuencia, su conservación debe ser total y permanente. Tercera. Los documentos que no hacen parte del patrimonio histórico, cultural e investigativo del ICBF pueden ser eliminados, conforme con los procedimientos establecidos para ello por el Grupo de Gestión Documental de la Dirección Administrativa del ICBF. [11] Cuarto. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes

[12] externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 3, Decreto 2388 de 1979.

2. Artículos 3, 4 y 20 del Decreto 2388 de 1979, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 7 de 1979, y el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006.

3. Ley 594 de 2000

4. Ley 75 de 1968

5. Sentencia T-295 de 2007. M,P. Alvaro Tafur Galvis

6. Aprobado mediante Resolución No. 5929 de 2010

7. Versión 2012, actualizadas mediante resolución 1234 del 4 de marzo de 2014.

8. Se ubican los documentos que por su naturaleza activa requieren manejo, circulación y consulta permanente, hasta el cumplimiento de su vigencia y trámites administrativos, técnicos y jurídicos. En esta fase se desarrollan los procesos archivísticos de producción, recepción, distribución, trámite, organización, consulta y transferencia

documental.

9. Contiene los documentos que han cumplido el trámite administrativo, técnico y jurídico y son transferidos desde los Archivos de Gestión del ICBF hacia el Archivo Central.

1. Lineamiento Técnico Administrativo de Hogares Sustitutos, aprobado mediante Resolución No. 5930 del 27 de diciembre de 2010

11. Guía para la Gestión Documental Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF

12. Como al realizar los referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello

apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional, Sentencia C - 877 de 2000, M

P. Antonio Barrera Carbonell.

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