ICBF - Concepto 0000073 de 2018

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Inicio Documento Concepto 73 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 73 DE 2018 (octubre 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto E-2018-486814 de fecha 05 de septiembre de 2018.

Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 967 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURIDICO ¿Cuáles son los efectos jurídicos del consentimiento otorgado por los padres para dar un hijo en adopción, respecto de los derechos y obligaciones propios de las relaciones paterno-filiales, especialmente los relacionados

con la obligación alimentaria?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto se desarrollará a partir de la siguiente estructura: 2.1. El Consentimiento para dar un niño, niña o adolescente en adopción; 2.2 El consentimiento y la terminación de la patria potestad 2.1. El consentimiento para dar un niño, niña o adolescente en adopción El artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, prevé que el consentimiento es: “...la manifestación informada, Ubre y voluntaria de dar en adopción a un hijo por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con

los siguientes requisitos:

1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y que tenga causa y objeto lícitos.

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficiente sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.

Es idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgado: Se entenderé tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto. A efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta de padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante. Quien o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocado dentro del mes siguiente a su otorgamiento. Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado, por parte el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público.” De acuerdo con lo anterior, el consentimiento no es sólo el otorgamiento de una simple autorización por parte de quien ejerce la patria potestad para que el niño, niña o adolescente pueda ser eventualmente adoptado previa sentencia judicial. Se trata de una figura reglada, capaz de generar en el funcionario encargado de recibirlo, el convencimiento pleno de la conducencia y seriedad de la determinación. “ La Corte Constitucional, respecto del consentimiento indico (,...) la decisión la toman los padres, aun cuando el menor esté en capacidad de pronunciarse. Al manifestar su consentimiento de 'dar en adopción" los padres toman

una decisión que les compete y los afecta directa y permanentemente. La afectación es grande por cuanto consiste en determinar si se quiere mantener o no, por el resto de la vida, el lazo de filiación con un hijo. Y les compete, en la medida que, de acuerdo a la ley, quien toma esta decisión es quien ejerce la patria potestad sobre el menor que se vaya a dar en adopción. No se trata por tanto de un consentimiento sustituto, que se otorga en nombre de otro ante la imposibilidad de que se manifieste; se trata de la decisión libre y autónoma de considerar, en virtud de la patria potestad y de acuerdo al interés superior del niño, que la mejor decisión posible es entregar al menor en adopción.[1] [2] En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional , para recepcionar el consentimiento, debe existir un debido proceso mínimo en el que se establezca e informe claramente cuáles son los requisitos para su validez, y en el que la Autoridad Administrativa debe tener en cuenta: - Que el trámite debe ser humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas. - Que los padres que otorgan el consentimiento deben ser convenientemente asesorados y amplia y debidamente informados y su aptitud para consentir, debe ser valorada expresamente. - Informar a los padres que ejercen la patria potestad que son libres de dar el consentimiento y además que pueden revocarlo dentro de los 30 días siguientes. - La autoridad administrativa debe acompañar a quienes han brindado su consentimiento de dar en adopción, y dar aviso que el plazo para que cobre firmeza el consentimiento está por vencer.

Dele tenerse en cuenta que la firmeza del consentimiento informado produce los mismos efectos de la declaratoria de adoptabilidad, hecho que pone fin a la actuación administrativa. Adicionalmente debe indicarse que el consentimiento también puede ser otorgado dentro del trámite de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, caso en el que igualmente deberá contar con todos los requisitos anteriormente mencionados. Ahora a bien, es importante precisar que esta actuación trae como consecuencia, la posibilidad de terminación del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos una vez el consentimiento quede en firme, sin que sea necesario proferir una resolución de adoptabilidad. 2.2 El consentimiento y la terminación de la patria potestad De conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la resolución que declare el adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el registro civil del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. Según esa disposición, una vez se encuentre en firme la providencia que declara el adoptabilidad o el acto de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación de la paternidad o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e ineficaces de pleno derecho. La patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el

parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, que sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por ello que la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307). Respecto a la patria potestad, la Corte ha indicado que es de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita. Por las razones expuestas podemos concluir de la patria potestad, que los padres, de común acuerdo, mediante la conciliación extrajudicial, no pueden terminar o suspender el ejercicio de la misma sobre su menor hijo, es decir, no pueden “suspenderla o perderla" para sustraerse a las obligaciones que constitucional y legalmente le son exigibles para con sus hijos. La pérdida o suspensión de la patria potestad, por ser ésta una institución jurídica

constitucional y legalmente irrenunciable, intransferible, imprescriptible y temporal, debe ser decretada mediante sentencia por la autoridad judicial competente. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-259 de 2018, luego de explicar los efectos de suspensión y terminación de la patria potestad, señaló -recurriendo a pronunciamiento realizado a través de Sentencia C-145 de 2010lo siguiente: “(…) En todo caso, la suspensión o terminación de la patria potestad no libera ni exonera a los padres de los deberes que tienen para con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos en favor de ellos. Para la Corte, el hecho de que el padre o la madre, o ambos, no ejerzan la patria potestad, no significa que se liberan de su condición de tal, y, por tanto, del cumplimiento de sus deberes paterno-filiales. En realidad, la pérdida o suspensión de la patria potestad, se proyectan concretamente sobre las facultades de representación legal, administración y usufructo, manteniéndose en cabeza de los padres los deberes de crianza, cuidado personal y educación. (…) La patria potestad y los deberes y obligaciones que se desprenden de la relación paterno-filial, están diseñados precisamente para garantizar el bienestar del menor de edad y hacer efectivo su interés superior. Sobre este punto, destacó que “de tal entidad son los derechos de los niños, que la suspensión o la privación de la patria potestad no modifican las obligaciones que los padres tienen con sus hijos no emancipados. Asimismo, la separación de los padres, el divorcio o la nulidad del matrimonio, no afecta el estatus y los derechos de los niños,

porque la relación filial permanece y con ello los deberes y obligaciones que se le adscriben".(Negrilla fuera de texto) En el momento en que el menor de edad es entregado en adopción, surge la irrevocable relación paterno -filial entre personas que por naturaleza no la tienen, y con ello, el conjunto de derechos y obligaciones recíprocos que la ley ha reconocido entre padres e hijos. Es a partir de este punto, donde inicia respecto de los padres adoptivos, la obligación de suministrar alimentos a su hijo en atención a la ruptura de todo vínculo con los padres biológicos y de las obligaciones jurídicas que su nueva calidad les impone. De esta forma, la obligación alimentaria en favor del niño, niña o adolescente siempre tendrá un titular.

III. CONCLUSIÓN Así las cosas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente: PRIMERA: Por expresa disposición de la ley, la suspensión o terminación de la patria potestad no libera ni exonera a los padres de los deberes que tienen para con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos en favor de ellos.

[3] El presente concepto no resulta de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones institucionales, de conformidad con los dispuesto en los numerales 4, 8 y 20 del

artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MARIA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Corte Constitucional Sentencia T 510 de 2013. MP. Nilson Pinilla Pinilla.

2. Ibid

3. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo. la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órgano! superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la fustán administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio ce la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o

instrucciones de servicio. "Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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