ICBF - Concepto 0000074 de 2012

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Inicio Documento Concepto 74 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice # CONCEPTO 74 DE 2012 (mayo 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/005222

MEMORANDO PARA: Director Regional ICBF Cundinamarca ASUNTO: Concepto Jurídico sobre la legalización y pago de un avance de comisión entregada al señor XXXX De manera atenta, y de conformidad con lo previsto en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., o 25 del C.C.A., y el artículo 4 , numeral 7, del Decreto 117 de 2010, mediante el presente escrito se responde la solicitud de concepto jurídico sobre el caso de la referencia, en los términos que siguen:

1. SINTESIS Este pronunciamiento jurídico se hace en razón de sendas peticiones, así: la del servidor público señor XXXX en

la que solicita a la Regional Cundinamarca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF "se le exonere del reintegro del valor de los tres pasajes aéreos, por cuanto no es responsable de la situación (cancelación del viaje), pues sólo cumplió las órdenes de sus superiores y no realizó actividades que no fueran ordenadas o encomendadas por los jefes superiores, por lo tanto solicita a la Entidad se abstenga de realizar los descuentos de su sueldo o prima de navidad" (texto entre paréntesis fuera del original), y la del Director de la Regional Cundinamarca del ICBF, en la que solicita: "concepto jurídico respecto a la viabilidad de exonerar a un Servidor Público (Carlos Hernán Coca) de legalizar una comisión de servicios por ocurrir circunstancias ajenas que impidieron el cumplimiento de la misma, y en caso negativo, la posibilidad de realizar el correspondiente descuento por nómina, sin mediar autorización escrita por parte del Servidor Público" (texto entre paréntesis fuera del original). i) Mediante Resolución N° 255 del 7 de junio, la Dirección Regional ICBF Cundinamarca autorizó una comisión de servicios al servidor público XXXX, con el objeto de trasladar a la ciudad de Cúcuta al menor XXXX el día 10 de junio de 2011. ii) Por lo anterior, fue consignada la suma de UN MILLÓN SESENTA MIL PESOS ($1.060.000,oo) en la cuenta personal del señor, por concepto de avances de comisión de servicios. iii) Posteriormente, el servidor público adquirió tres tiquetes aéreos, a saber: dos para el trayecto Bogotá - Cúcuta

y uno para el trayecto Cúcuta - Bogotá respectivamente, cuyo valor ascendió a la suma de CUATROCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($470.847,oo). iv) El día 9 de junio le fue informada al servidor público la existencia de una situación de amenaza en contra del menor, razón por la cual debía suspenderse el desplazamiento a Cúcuta. v) Mediante el memorando N° 2742 del 30 de junio de 2011, el servidor público informó al Director de la Regional ICBF Cundinamarca las razones por las cuales no se cumplió la comisión de servicios; igualmente, en lo atinente al dinero recibido por concepto de avance de comisión, indicó que consignó la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS ($589.200,oo) y que puso los tiquetes a disposición de la mencionada Dirección Regional.

3. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es posible descontar directamente del salario del servidor público XXXX el valor de unos tiquetes aéreos no utilizados, por haberse producido una irregular legalización de la comisión de servicios?

4. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, para dar solución al problema jurídico planteado se abordará: i) lineamiento jurídico sobre la legalización de la comisiones de servicios y avances para viáticos; luego se verificará ii) los descuentos salariales; posteriormente se pasará al iii) caso concreto y, finalmente, se darán las conclusiones respectivas. 4.1 LINEAMIENTO JURÍDICO SOBRE LA LEGALIZACIÓN DE LA COMISIONES DE SERVICIOS Y

"AVANCES" PARA VIÁTICOS Sobre el particular, conviene iniciar citando lo previsto por el artículo 51 de la Resolución No. 1615 del 12 de julio de 2006, cuyo tenor literal establece: "Todas las comisiones con avance o sin avance, sin excepción deben ser legalizadas dentro de los cinco (5) días siguientes a la terminación de la comisión: La legalización de los pasajes aéreos cuando el recurso ha sido asignado directamente al comisionado, debe incluir la carátula del pasaje utilizado y el recibo del pago de contado del valor del mismo, expedido por la agencia de viajes o por la aerolínea aérea que lo suministró". (Subrayado fuera de texto). De igual manera, la Resolución No. 2242 del 13 de junio de 2011, en su artículo 30, dispone: "Cuando un servidor público o contratista no legalice dentro de los términos establecidos el valor de la comisión o no presente los pasa bordos o tiquetes de transporte terrestre ante la Dirección de Gestión Humana, o la Dirección que corresponda en las Direcciones Regionales, se le descontará el valor correspondiente por nómina o cuando se cause el pago contractual. Este descuento se entiende autorizado por el comisionado o contratista con el sólo recibo del avance y del pasaje aéreo o terrestre". (Subrayado fuera del texto original). Con base en lo anterior, resulta forzoso concluir que cualquier dinero que se entregue al servidor comisionado ha de ser legalizado ante la Dirección de Gestión Humana o ante el Grupo Administrativo respectivo, so pena de ocasionar las consecuencias que prevén las normas precitadas.

Empero, resulta forzoso sugerir que el despliegue de las anotadas prerrogativas de sanción se ajuste al marco de un debido proceso, en aplicación del criterio ampliamente impartido por parte de la Corte Constitucional, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Nacional, con el fin de que el presunto incumplido tenga las garantías de defensa y debido proceso, tal y como se desprende de lo siguiente: "En ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas. Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias. En consecuencia, la inobservancia, por parte de los administrados, de ciertos mandatos, prescripciones y reglas establecidas para garantizar el buen funcionamiento de la administración y lograr una eficiente prestación del servicio, genera una actuación positiva por parte del Estado que se traduce en el ejercicio de su poder sancionador. Ahora bien, el artículo 29 de la Carta Política dispone que "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". Por consiguiente el debido proceso debe guiar la actuación de la administración y la sanción administrativa no puede ser ajena a los principios que lo integran, en cuanto las garantías sustanciales y procesales han sido consagradas en la Constitución a favor de la persona investigada y están destinadas a proteger sus derechos fundamentales y a

controlar la potestad sancionadora del Estado". (Subrayado fuera de texto). [1] 4.2 DESCUENTO DEL SALARIO Por otro lado, es perentorio poner en relieve que los descuentos del salario han sido objeto de regulación expresa mediante el Código Sustantivo del Trabajo, de la siguiente manera:

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial.

(...)

2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley.

[2] Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 12, trae la norma especial que regula los descuentos del [3] salario para los empleados el sector público, la cual establece lo siguiente: "Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos. No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salado. Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil, y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es

embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal". [4] En tratándose de deducciones del salario, la Corte Constitucional se ha manifestado de la siguiente forma: "Nuestra legislación laboral, como principio general (artículo 59), prohíbe al patrono deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que correspondan al trabajador, sin autorización judicial o del mismo trabajador, esta última previa y escrita. Es decir, mientras no medie el consentimiento por escrito del trabajador o autorización judicial, el patrono no puede realizar descuento alguno sobre el salario de éste". [5] De las normas transcritas se concluye que sólo pueden ser deducidos valores de los salarios mediante orden o mandamiento judicial, mediante autorización escrita del trabajador, o mediante sanción disciplinaria impuesta al trabajador; igualmente, se establecen dos límites básicos para los descuentos autorizados por el trabajador (privado u oficial) o por el servidor público: (i) el salario mínimo legal; y (ii) aquello que afecte la parte inembargable del salario. 4.3 CASO CONCRETO En un primer momento, se evidencia, al contrastar los hechos ocurridos con la normativa vigente, que hubo incumplimiento por parte del señor XXXX de su obligación de legalizar oportunamente la comisión de servicios; lo anterior, habida cuenta de que contaba con el término de cinco días siguientes a la terminación del encargo para que informara sobre la realización de lo encomendado. Empero, se estima conveniente interpretar los hechos de manera articulada, poniendo de presente que la comisión no se llevó a cabo por una decisión ajena a la voluntad del señor XXXX, operando el fenómeno de la

fuerza mayor o caso fortuito, que se materializó específicamente, en la llamada que hizo la señora XXXX, Defensora del Familia del Centro Zonal ICBF 2 de Cúcuta, informando que existía una situación de amenaza sobre la vida del menor y que por ende se debía posponer su viaje. Así las cosas, se considera viable que mediante la celebración de un debido proceso por parte de la Dirección Regional ICBF Cundinamarca, se discuta y se pruebe la real ocurrencia de los hechos con el funcionario, con el fin de verificar si son válidas las razones expuestas por parte del señor XXXX sobre la manera en que entendió haber legalizado su avance para la comisión de servicios.

5. CONCLUSIONES De lo expuesto anteriormente y con el fin de dar respuesta a las inquietudes planteadas, podemos concluir lo siguiente: 5.1. Como primera medida, no se considera procedente que el Grupo Administrativo de la Dirección Regional ICBF Cundinamarca practique los descuentos de los valores de la comisión del salario o de la nómina del servidor público XXXX sin que medie su autorización escrita. 5.2 Teniendo en cuenta que el servidor no ha legalizado la comisión en los términos previstos por la Resolución mencionada anteriormente, se recomienda a la Dirección Regional ICBF Cundinamarca que decida, si lo amerita conveniente, llamar a rendir explicaciones al servidor público o informar a la Oficina de Control Interno Disciplinario, con el ánimo de clarificar los hechos planteados y decidir mediante acto administrativo motivado sobre la legalización y entrega de los dineros faltantes de la comisión. 5.3 En cualquier caso, esta Oficina Asesora Jurídica estima que antes de instaurar acciones se debe procurar un

arreglo acorde con la realidad en lugar de la aplicación unilateral de unos procedimientos que no están previstos para eventos de excepción. En efecto, es claro que el señor XXXX adquirió los pasajes en cumplimiento de la comisión impartida y para hacerla posible y que canceló el viaje por instrucciones debidamente fundadas de la Entidad, de modo que sólo por estas causas, ajenas a su voluntad y constitutivas de fuerza mayor, vino a tener en su poder unos pasajes aéreos que en circunstancias normales habría debido entregarle el ICBF y que él no podría devolver a la aerolínea sin pérdida en su patrimonio y tampoco utilizar para fines personales. Como la comisión y su cancelación fueron decisiones autónomas del ICBF, impartidas a modo de órdenes en virtud de su condición de empleador y sin considerar la voluntad, el interés o la conveniencia del servidor público, la solución del caso le corresponde en todo plano al ICBF y es forzosa la indemnidad del servidor. El presente concepto se emite en los términos previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y no compromete la responsabilidad de quien lo emite, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C853/05 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño

2. Artículo 149. Código Sustantivo del Trabajo

3. Reglamentado por el Decreto 1848 de 1969

4. Artículo 12

5. Sentencia C710 de 1996, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía Corte Constitucional

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