ICBF - Concepto 0000074 de 2013

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Inicio Documento Concepto 74 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 74 DE 2013 (junio 6) <Fuente: archivo entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400 Bogotá, D.C., Doctores XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Ciudad Asunto: salida del país de niños, niñas y adolescentes extranjeros. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

Cuál es el trámite para la salida del país de un niño, niña o adolescentes extranjero sin nacionalidad colombiana?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: (2.1) El interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes; (2.2) Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana; (2.3) Aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia; (2,4) Aspectos relacionados con la nacionalidad; (2.5) Aplicación de las leyes migratorias y (2.6) los impedimentos. (2.1) El interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica.

Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.

[3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto

relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor". [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. Igualmente el artículo 2 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que señala: “1. Los Estados partes respetaran los derechos enunciados en la presente Convención y aseguraran su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción sin distinción alguna…” Las razones anteriores son las que justifican plenamente que al funcionario de migración, se le exija toda su diligencia y cuidado al momento de la salida del país del niño, niña o adolescente. Para ello, es indispensable la verificación de que la salida del país, se hace en condiciones de normalidad dentro de las circunstancias propias de cada caso y con el lleno de los requisitos legales especiales que se exige a los nacionales colombianos y los generales a los niños extranjeros, como quiera que a ellos no les corresponde presentar permiso de salida del país. Debe insistirse en consecuencia, que al verificar los requisitos de salida, el funcionario de migración debe tener

la debida diligencia y cuidado que ningún niño salga del territorio víctima de cualquier forma de explotación, trata o tráfico. Sin embargo el ejercicio de esa discrecionalidad debe hacerse en un marco de legalidad, no para exigir requisitos que la ley no contempla, sino para descartar que se esté en presencia de cualquier forma de vulneración de derechos. (2.2) Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana El inciso 2o del Art. 4o de la Constitución Política colombiana dispone: "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades". Por su parte, el Art. 19 del Código Civil establece que en materia de estado civil y relaciones de familia, la ley colombiana sigue a sus nacionales en cualquier sitio o país donde se encuentren, con lo cual surge el llamado “Estatuto Personal”, por oposición al “Estatuto Real” que describe el artículo 20 del mismo estatuto y que impone que respecto de los bienes, se aplicarán siempre las leyes de su lugar de ubicación. El estatuto personal es norma acatada por excelencia en el derecho internacional privado y por ello la ley colombiana se aplica a los nacionales colombianos, sin que por ello pueda ignorarse que en casos de vulneración de derechos, se pueda dar aplicación a normas superiores de orden público, como lo sería el artículo 4 de la Ley 1098 de 2006, referente al ámbito de aplicación normativa, que por supuesto incluye a niños, niñas y adolescentes extranjeros que se encuentren en territorio colombiano. Igual sucede con el extranjero que al ingresar al territorio no pierde su estatuto personal y por ende no se le

puede aplicar, en relación con éste, normas que le son propias a los nacionales. Para este último evento, es aplicable entonces la Ley 149 de 1888 que preceptúa: "las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos". Digamos hasta acá, que estos principios son expresión de la soberanía del Estado con referencia el primero al elemento humano territorial o espacial del mismo y el segundo en relación con los bienes y su lugar de ubicación. Estos principios se justifican con la consideración de que existe una relación estrecha entre la formación familiar y social recibida por las personas en una determinada comunidad y el contenido del sistema jurídico del Estado respectivo. Por consiguiente, el Estado, a través de la regulación jurídica del estado civil y la capacidad, acompaña a sus nacionales inclusive fuera del territorio nacional, por ser el primero el medio jurídico para individualizar a las personas en la familia y la sociedad y ser la segunda el instrumento jurídico para que las mismas actúen en el campo del Derecho y desarrollen su vida. Similar consideración, aunque con un criterio exclusivo de ubicación geográfica y espacial, se presenta respecto de los bienes. A este respecto es oportuno indicar que según lo dispuesto en el Art. 1o del Decreto ley 1260 de 1970: "El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible (...)". En virtud de lo dispuesto en el Art. 100 de la Constitución Política: "Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.

No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Asimismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. (2.3) Aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia El artículo 4 de la Ley 1098 de 2006 establece su ámbito de aplicación disponiendo que la mencionada ley se aplica a todos los niños, niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentran en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. El artículo 9 de la misma ley establece: “PREVALENCIA DE LOS DERECHOS: En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescentes”. Así mismo el artículo 41 numeral 28 de la misma ley dispone: “OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá: ….Protegerlos contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su lugar de residencia

habitual”. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: : [5] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado claramente los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para determinar el interés superior del menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales, con miras a tomar la decisión que corresponda en cada caso. (i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Los derechos de los menores deben interpretarse siempre aplicando la norma más favorable a sus intereses; (iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar al menor de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus forma; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus parientes biológicos o de hecho, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor. Cuando el equilibrio entre los derechos del niño y los de sus parientes (biológicos o de hecho) se quiebre, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. En relación con los intereses de los padres, estos pueden ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y garantice la materialización de su interés superior; (v) Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado.

Quiere decir lo anterior que los niños, niñas y adolescentes extranjeros tiene derecho a seguir gozando de su calidad de vida esencial para su desarrollo integral asegurando sus derechos fundamentales y los de la perspectiva de sujetos de derechos bajo el marco legal y constitucional del estado Colombiano si se encuentran dentro del territorio Nacional. Los padres o miembros de la familia, abuelos, parientes o padres de crianza son titulares de obligaciones que propendan por el mantenimiento de los lazos familiares y del deber de velar por que los niños, niñas o adolescentes gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con el cuidado y atención exigido para su desarrollo integral. (2.4) Aspectos relacionados con la nacionalidad El artículo 101 de la Constitución Política establece que “Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación” El acto legislativo 01 de 2002 en su artículo 1 establece quienes son nacionales colombianos, así:

1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento, y b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.

2. Por adopción:

a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción; b) Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante la municipalidad donde se establecieren, y c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopciones no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley”. El artículo 38 de la Ley 962 de 2005 estipula: PRUEBA DE LA NACIONALIDAD: Para todos efectos legales se considera como prueba de la nacionalidad colombiana, la cédula de ciudadanía para los mayores de dieciocho (18) años, la tarjeta de identidad para los mayores de catorce (14) años y menores de dieciocho (18) años o el registro civil de nacimiento para los menores de catorce (14) años, expedidos bajo la organización y dirección de la Registraduría Nacional del Estado Civil, acompañados de la prueba de domicilio cuando sea el caso. Se debe precisar que los niños, niñas o adolescentes que entren a Colombia con documentos como extranjero, así mismo saldrán, pues la nacionalidad colombiana es un derecho y no es obligatorio para quien no desea

llevarla a pesar de tener las condiciones para obtenerla. Salvo que exhiba voluntariamente el registro civil colombiano donde aparezca con apellidos paternos o nota de reconocimiento, nadie podrá obligarla a acreditar su condición de nacional. (2.5) Aplicación de las leyes migratorias El artículo 66 del Decreto 4000 de 2004 regula todo lo referente a los requisitos necesarios para el ingreso de [6] extranjeros a territorio colombiano, entre los cuales no se encuentra permiso alguno de los progenitores de los niños, niñas y adolescentes ni para ingreso ni para salida del país. [4] Si los requisitos allí exigidos fueron verificados por las autoridades migratorias colombianas al ingreso, no pueden estas exigir requisitos adicionales al extranjero que ha permanecido en territorio colombiano cuando desea salir del país. El artículo 97 del mismo decreto nos indica que los niños, niñas y adolescentes que pretendan salir del país, se deberán ajustar a lo indicado por la norma vigente. Por otra parte, si el niño, niña o adolescente nacido en el extranjero, hijo de colombiano (a), que no ha sido registrado en un Consulado de Colombia, su ingreso, permanencia y salida de nuestro territorio nacional, se dará en calidad de ciudadano extranjero, para lo cual no será necesario el permiso de salida del país. [7] (2.6) Los impedimentos Es pertinente precisar que Migración Colombia expidió la Circular No. 001 del 11 de mayo de 2012, en donde estableció una serie de parámetros para la recepción y radicación de impedimentos de salida del país de niños, niñas y a adolescentes colombianos y extranjeros residente en el país, que son presentados por sus padres o

representantes legales, impedimentos que no son aplicables a los niños, niñas y adolescentes extranjeros no residentes que pretenden salir del país. Por lo expresado, tratándose de niños, niñas y adolescentes, que ingresen al territorio nacional en calidad de visitantes extranjeros no es posible exigirles los requisitos de ingreso y salida propios de los nacionales, por cuanto no aplica para ellos la ley Colombiana.

3. CONCLUSIÓNES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primero: La ley migratoria define los requisitos exigidos para el ingreso y salida del país de un niño, niña o adolescente extranjero, por lo tanto no es posible exigir requisitos adicionales, como el permiso de salida del país.

Segundo: El Estado debe garantizar la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, evitando su amenaza, inobservancia o vulneración, por ende en los casos de vulneración así se trate de extranjeros se tomarán las medidas necesarias para su restablecimiento y garantía.

Tercero: Al verificar los requisitos de salida, el funcionario de migración debe tener la debida diligencia y cuidado de que ningún niño salga del territorio víctima de cualquier forma de explotación, trata o tráfico, debe hacerlo en un marco de legalidad, no para exigir requisitos que la ley no contempla, sino para descartar que se esté en presencia de cualquier forma de vulneración de derechos.

Cuarto: La figura del impedimento para salir del país, más allá de su consagración legal, está establecida para los niños, niñas o adolescentes colombianos, como una medida de prevención contra la sustracción internacional, razón por la cual no aplica para los niños, niñas y adolescentes extranjeros.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Sentencia T 580 de 2011. MP. Dr. Mauricio González Cuervo.

6. Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración.

[4] DECRETO 4000 DE 2004 Artículo 66. La persona que pretenda ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autoridad migratoria con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad, según el caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible. Los extranjeros que pretendan ingresar al territorio nacional en calidad de visitantes, deberán presentarse ante la autoridad migratoria con los requisitos establecidos en el inciso anterior y el tiquete de salida del país. El proceso migratorio deberá realizarse en los lugares que establezca el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

7. Directiva Migración Colombia. Instructivo para el control migratorio.

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