ICBF - Concepto 0000074 de 2016

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Inicio Documento Concepto 74 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 74 DE 2016 (julio 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/048197

MEMORANDO Para: Coordinadora de Autoridades Administrativas Asunto: Su solicitud de concepto radicada No. E-2016-048197 -0101

De manera atenta, en atención a la consulta del asunto, relacionada con la procedencia de recursos en contra del auto de apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, de manera atenta, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO Con base en la solicitud de concepto, se identifican los siguientes problemas jurídicos:

¿Qué recursos proceden en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos? ¿El auto de apertura del proceso es susceptible de algún recurso?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y sus recursos; 2.2 Naturaleza del acto de apertura del proceso. 2.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y sus recursos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos previsto en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, es el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa con el fin de promover la realización y el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados, y, en esta medida, también puede decirse que constituye una herramienta fundamental a través de la cual se asegura la operatividad del esquema de garantías, responsabilidades y competencias consagrado en la Constitución Política, en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en aplicación del principio de la protección integral.

Por su parte, las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, es decir, con base en las circunstancias tácticas que dieron lugar o podrían dar lugar a la

vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, con base en la normativa legal y constitucional vigente, garantizando la prevalencia de su interés superior. El Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece una serie de principios que se proyectan en el resto de normas sustantivas y procesales y por supuesto en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, tales como el principio del interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos, la corresponsabilidad entre otros. El artículo 6 del Código establece que lo contenido en la Constitución Política y tratados internacionales ratificados por Colombia servirán de guía para la interpretación y en todo caso se aplicara la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. Como puede verse esta norma es la concreción del principio “pro infans” que debe regir toda actuación administrativa y judicial en la que se involucren derechos de los niños, niñas y adolescentes, en el sentido de que el interés superior constituye un criterio de interpretación que debe ser tenido en cuenta incluso en aquellos casos en que se presentan controversias jurídicas de carácter procedimental, como el que se estudia en el presente caso, y más aún si la postura que se adopte puede tener implicaciones en la forma en que se presta el servicio público de bienestar familiar y se cumple la función de restablecimiento de los derechos. Para la Corte Constitucional "el interés superior del menor de edad no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica.

Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional sólo se puede establecer

prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. Por lo tanto, en la interpretación de las normas sustantivas y procedimentales este principio exige de las autoridades competentes una gestión oportuna para garantizar la idoneidad y la pertinencia de las decisiones y siempre favorable a los niños, niñas y adolescentes, con lo cual de presentarse en la aplicación de una norma jurídica dos interpretaciones, debe acogerse la que resulte más beneficiosa al niño y rechazarse la odiosa o menos favorable. Sobre el proceso propiamente dicho, los artículos 99 y subsiguientes de la Ley 1098 de 2006, establece las reglas procedimentales que deben seguirse en el curso del mismo, tales como las citaciones, audiencias, términos, decisiones y recursos. Respecto de los recursos que proceden contra las decisiones que adopta la autoridad competente, el artículo 100 que es norma especial y de aplicación preferente de acuerdo con lo establecido en el artículo 5, señala expresamente el de reposición contra el fallo en los siguientes términos: "El funcionario correrá traslado de la solicitud, por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición. Este recurso deberá interponerse

verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil". Sobre la facultad del legislador para establecer los recursos en las normas procedimentales, la Corte Constitucional ha manifestado: “Conforme al artículo 150.2 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las leyes y por medio de ellas, ejercer entre otras, la función de “[ex]pedir códigos en todos los ramos del derecho y reformar sus disposiciones" a través de los cuales le compete definir el procedimiento en los procesos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial, y como consecuencia de ello, establecerlas etapas, oportunidades y formalidades aplicables a cada uno de ellos, así como los términos para interponerlas distintas acciones, y los recursos ante las autoridades judiciales y administrativas. 5.2.2 En desarrollo de dicha competencia, el Legislador está en la facultad de regularlos procedimientos judiciales y administrativos y dentro de ellos definir aspectos como: (i) el establecimiento de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades, así como los requisitos v las condiciones de procedencia de los mismos: (ii) las etapas procesales y los términos y formalidades que se deben cumplir en ellas; (iii) la definición de competencias en una determinada autoridad judicial, siempre y cuando el constituyente no se haya ocupado de asignarla de manera explícita en la Constitución; (iv) los medios de prueba; y (v) los deberes, obligaciones y cargas procesales de las partes, del juez

y aún de los terceros. 5.2.3 Esta competencia, según lo ha señalado esta Corporación, “le permite al legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.), y del acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C.P.). Además, son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho. Y [...] mientras el legislador, no ignore, obstruya o contraríe las garantías básicas previstas por la Constitución, goza de discreción para establecer las formas propias de cada juicio, entendidas éstas como 'el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la naturaleza del proceso, determinan los trámites que deben surtirse ante las diversas instancias judiciales o administrativas" [1] 2.2 Naturaleza del acto de apertura del proceso El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, inicia de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 con el acto de apertura de investigación, a partir del cual se cuenta el término para adelantar y fallar el PARD, de conformidad con el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia: "ARTÍCULO 99. INICIACIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. El representante legal del niño, niña o adolescente, o la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, podrá solicitar, ante el defensor o comisario de familia o en su defecto ante el inspector de policía, la protección de los derechos de aquel. También

podrá hacerlo directamente el niño, niña o adolescente. Cuando el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía tenga conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos que este Código reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes, abrirá la respectiva investigación, siempre que sea de su competencia; en caso contrario avisará a la autoridad competente (…)”. Este acto de apertura de investigación puede tener como antecedente una solicitud particular en cuyo caso será a petición de parte, o el conocimiento de la autoridad administrativa por cualquier medio, caso en el cual será de oficio, aspecto que no influye en mayor medida en el trámite del proceso, dado que siempre estará precedida de la verificación de derechos adelantada por la misma autoridad de acuerdo con lo previsto en los artículos 52 y 138: “Artículo 52. En todos los casos, la autoridad competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el Título I del Libro I del presente código. Se deberá verificar:

1. El Estado de salud física y psicológica.

2. Estado de nutrición y vacunación.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

4. La ubicación de la familia de origen.

5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

7. La vinculación al sistema educativo.

Parágrafo 1o. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos.

Parágrafo 2o. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la autoridad penal". "Artículo 138. En todos los casos y de manera inmediata a su conocimiento, la autoridad competente deberá realizar la verificación de la garantía de derechos ordenada en el artículo 52 de esta ley.” De conformidad con lo anterior, la finalidad de dicho Proceso Administrativo de garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que tengan sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, se concreta en los artículos 52, 53 y 99 de la misma normativa, que establecen que la autoridad administrativa competente deberá verificar en todos los casos la garantía de los derechos de éstos y de ser necesario iniciar la respectiva actuación administrativa ordenando las medidas provisionales a que hubiere lugar. Ahora es importante señalar, que si bien el auto de apertura da inicio a la actuación administrativa entendida como Proceso, el Código de la Infancia y la Adolescencia guarda silencio respecto de la procedencia de recursos contra el mismo o de su ejecutoria, situación que no ocurre respecto del fallo frente al cual sí se establece expresamente la procedencia del recurso de reposición y de la ejecutoria, por lo cual se concluye que al ser el Código una norma especial y de aplicación preferente, no procede recurso alguno sobre el acto de apertura de investigación y ni es obligatorio emitir constancia de ejecutoria del mismo. De acuerdo con lo anterior, es claro que el acto de apertura de investigación en el PARD, es un acto de trámite, dado que hace parte de una secuencia de actuaciones (viene de la petición o conocimiento y la verificación de

derechos) y no decide el fondo del asunto, ni hace imposible continuar con la actuación, pues a partir de éste, es que se inicia la actuación propiamente dicha y los interesados podrán hacerse parte dentro del proceso con el fin de ejercer su derecho de defensa, el cual está garantizado en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, cuando señala el término de traslado previa notificación para que se pronuncien y aporten pruebas, traslado que si bien no es un recurso en estricto sentido si les permite el conocimiento de las decisiones, manifestarse sobre las mismas, hacer peticiones y solicitar las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso. Adicionalmente, su expedición no parte de una posición caprichosa de la autoridad sino de un antecedente como es la verificación de derechos, que es una actuación obligatoria y que permite contar al menos sumariamente con elementos objetivos de la inobservancia, amenaza o vulneración de derechos, que por supuesto podrán desvirtuarse por las partes en el curso del proceso.

3. CASO EN CONCRETO La coordinadora de autoridades administrativas, solicita concepto respecto de los siguientes puntos:

1. Si bien por regla general proceden los recursos de reposición contra todos los actos administrativos: ¿Proceden recursos contra el auto de apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, aun cuando frente a los asuntos de infancia y adolescencia existe una norma especial (Ley 1098 de 2006), que únicamente prevé la interposición del recurso de reposición contra el acto que resuelve la actuación administrativa, más no contra el mencionado acto de apertura?

2. En caso de que si proceda el recurso de reposición contra el auto de apertura del Proceso Administrativo de

Restablecimiento de Derechos; ¿el término de traslado de que trata el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, empezará a correr después de pasados los 3 días para interponer los recursos a los que haya lugar, y sea expedida la constancia de ejecutoria del acto?

3. En caso de que no procedan recursos contra el auto de apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; ¿habrá lugar a emitir constancia de ejecutoría del acto, para efectos de llevar registro sobre el término de traslado de 5 de días, contemplado en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006?

De acuerdo con las consideraciones de derecho antes formuladas, esta Oficina Asesora Jurídica considera que contra el auto de apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, no proceden recursos, dado que es un acto de trámite que como su nombre lo indica, inicia la actuación administrativa y hace parte de una serie de actuaciones previas y posteriores que permitirán a la autoridad competente tomar una decisión de fondo con miras al restablecimiento de los derechos del niño, niña o adolescente. Sumado a lo anterior la Ley 1098 de 2006 no prevé recurso alguno contra el auto de apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Igualmente el Código de la Infancia y la Adolescencia no establece que deba expedirse una constancia de ejecutoria del auto de apertura de proceso administrativo de restablecimiento de derechos, motivo por el cual no es obligatoria, la autoridad administrativa competente si debe tener claridad y constancia sobre la fecha de notificación a los interesados.

4. CONCLUSIONES 4.1. La finalidad del Proceso Administrativo de garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los

adolescentes que tengan sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, se concreta en los artículos 52, 53 y 99 de la misma normativa, que establecen que el Defensor de Familia deberá verificar en todos los casos la garantía de los derechos de éstos y de ser necesario iniciar la respectiva actuación administrativa ordenando las medidas provisionales a que hubiere lugar. 4.2. El Código de la Infancia y la Adolescencia no prevé recurso alguno contra el auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, ni dispone que deba expedirse constancia de ejecutoria sobre el mismo. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C-341 de 2014

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