ICBF - Concepto 0000074 de 2018

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Inicio Documento Concepto 74 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 74 DE 2018 (octubre 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Solicitud de Concepto Jurídico. Rad. ICBF No. 541337 del 01/10/2018. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué autoridad es la encargada de garantizar del derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiáremos 2.1. El Sistema Nacional de Educación; 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento; de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 3. Conclusiones

2.1. El Sistema Nacional de Educación. El derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes tiene sustento constitucional en los artículos 44 y 67 de la Carta Política, que establecen su carácter fundamental, así como las condiciones mínimas en las cuales debe garantizarse. Sobre el Ingreso al Sistema de Educación formal, la Constitución Política establece en el artículo 67 que será obligatorio entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. La Ley 1098 de 2006 por su parte, estableció en el artículo 28 el derecho de los niños, niñas y adolescentes a una educación de calidad. La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental y prestacional como servicio público de la educación Indicando, que, en este último, el servicio debe cumplir con cuatro dimensiones, adicional a la garantía de no limitación o restricción: “(i) La asequibilidad o disponibilidad del servicio, que, de manera general, se refiere a la obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas para ponerlas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso a este sistema, lo que implica, entre otras cosas, el deber de abstenerse de impedir a los particulares fundar colegios, escuelas o cualquier tipo de centro educativo y la necesidad de asegurar la inversión en infraestructura para la prestación de este servicio; (ii) La adaptabilidad, que se refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de

los educandos y que se garantice la continuidad en la prestación del servicio; (iii) La aceptabilidad, la cual hace alusión a la necesidad de asegurar la calidad de la educación que se imparte; (iv) Y, finalmente, la accesibilidad, que se refiere a la obligación del Estado de garantizar el ingreso de todos en condiciones de igualdad al sistema educativo y al deber de facilitar tanto como sea posible el acceso al servicio desde el punto de vista geográfico y económico (...) cualquier intento de restringir alguno de los anteriores criterios sin obedecer a una justa causa debidamente expuesta y probada, deriva en arbitrario y, por ende, en estos casos el afectado puede acudir a la acción de tutela y a los demás instrumentos jurídicos y administrativos para exigir el cese inmediato de la vulneración. Mucho más, evidentemente, cuando quiera que los afectados por tales medidas sean niños, caso en el cual adquiere una mayor importancia el evitar que su acceso al sistema educativo sea limitado por trabas, requisitos u obstáculos [1] adicionales". En cuanto a la educación como servicio público, el artículo 3 de la Ley 115 de 1994 (modificado por la Ley 1650 de 2013), establece que el; mismo "será prestado en las instituciones educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional. De la misma maneta el servicio educativo podrá prestarse en instituciones educativas de carácter comunitario, solidarios, cooperativo o sin ánimo de lucro. Se reconoce la naturaleza prevalente del derecho a la educación sobre los derechos económicos de las

instituciones educativas". Por su parte el artículo 2 de dicha ley, indica que el servicio educativo, "...comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informadlos establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos, y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación". La Educación como derecho y como servicio público, se estructura a partir del sector educativo, que de acuerdo con el Artículo 1.1.1.1 del Decreto 1075 de 2015, tiene como cabeza al Ministerio de Educación Nacional y se presta a través de instituciones educativas. El artículo 9 de la Ley 715 de 2001, define a las instituciones educativas como el: “conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media. Las que no ofrecen la totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y deberán asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los estudiantes. Deberán contar con licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, disponer de la infraestructura administrativa, soportes pedagógicos, planta física y medios educativos adecuados. Las, instituciones educativas combinarán los recursos para brindar una educación de calidad la evaluación permanente, el mejoramiento continuo del servicio

educativo y los resultados del aprendizaje, en el marco de su Programa Educativo institucional. Las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales". 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del [2] país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. Al respecto, la Corte Constitucional precisó con relación al Código de la Infancia y la Adolescencia que: “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por (a Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6) [3] En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento

de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional Indicó: “(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los [4] derechos prevalecientes de los menores de edad" En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que: "Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código".

3. Conclusiones De acuerdo a las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir: Primero: El Estado Colombiano, a través del Ministerio de Educación, será quien garantice el acceso de los niños, niñas y adolescentes a los servicios; de educación, lo anterior, teniendo en cuenta las funciones de dicha entidad contenidas en el Decreto 5012 de 2009 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional, y se determinad las funciones de sus dependencias".

Segundo: Teniendo en cuenta que el ICBF hace parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, deberá a través de las autoridades administrativas (Defensor de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía), solicitarle vinculación de los niños, niñas y adolescentes al sistema educativo, en caso que éstos no se encuentren estudiando, lo anterior, en concordancia con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 99 de la Ley 1098 de

2006, modificado por la Ley 1878 de 2018 que dice: “PARÁGRAFO 2o. En /os casos de inobservancia de derechos, la autoridad administrativa competente, deberá movilizar a las entidades que conforman el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, dictando las órdenes específicas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes dé manera que se cumplan en un término no mayor a diez (10) días".

Tercera: La autoridad administrativa, en este caso la Comisaría de Familia, deberá solicitar la vinculación al sistema educativo del niño, niña o adolescente en caso que su derecho se encuentre inobservado.

Cuarto: Una vez el niño, niña o adolescente ha sido retirado de su núcleo familiar, y dependiendo de la medida de restablecimiento de derechos que haya tomado la Autoridad Administrativa, se deberá solicitar su vinculación al servicio público educativo[5]. Ahora bien, en algunas de las modalidades de atención en las que se ubique al menor de edad, el servicio se presta en las instalaciones físicas del operador sin embargo, éste debe estar debidamente acreditado por la Secretaría de Educación.

[6] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sentencia T-1259 de 2008

2. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

3. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009 M.P: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

4. Corte Constitucional, sentencia C-690/08 expediente D-6939. M p Nilson Pinilla Pinilla

5. El sistema educativo lo conforman la educación inicial, la educación preescolar, la educación básica (Primaria cinco grados y secundaria cuatro grados) y la educación media (dos grados y culmina con et título de bachiller).

Ministerio de Educación Nacional. www.mineducacion.gov.co 6. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con

fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.'' Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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