ICBF - Concepto 0000075 de 2013

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Inicio Documento Concepto 75 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 75 DE 2013 (junio 14) <Fuente: archivo entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO

PARA: Secretaria Comité de Adopciones –

Grupo Asistencial Regional ICBF Quindío.

ASUNTO: Consulta radicada por correo electrónico.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Es el Defensor de Familia, en su calidad de Representante Legal de un menor de edad declarado en

adoptabilidad, competente para recibir y administrar los bienes del niño?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: i) El interés Superior de los niños, niñas y adolescentes ii) El proceso administrativo de restablecimiento de derechos iii) de las medidas de Restablecimiento de Derechos y de la declaratoria de adoptabilidad iv) De las Curadurías y la Representación Legal de los menores de edad v) El caso en concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes La convención sobre los derechos del Niño en su artículo tercero numeral primero establece “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Nuestra carta política en su artículo 44 enuncia los derechos fundamentales de los niños, y establece que la familia, la sociedad y el estado, tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio de plenos de sus derechos. Así mismo, el artículo 8 de la Ley 1098 de 2006 define el interés superior de los niños, niñas y adolescentes como "un imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalente e interdependientes”. En efecto, la Corte Constitucional ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede

establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [1] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [2] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización

jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…). 2.2 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. ? “Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar; oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, fas niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). [3] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [4] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas

facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. 2.3 De las medidas de Restablecimiento de Derechos v de la declaratoria de adoptabilidad Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, entre éstas medidas se encuentra “la adopción”. La declaratoria de adoptabilidad, produce como efectos principales según el artículo 108, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y la Inscripción de la misma en el libro de varios de la notarla o de la oficina de registro civil. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres. [5] La adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.

Respecto a las medidas que se adopten la Corte Constitucional ha llamado la atención sobre la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones (i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de graduación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia, (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que encuentra el niño. [6] 2.4 De las Curadurías y la Representación Legal de los menores de edad La legislación colombiana ha establecido una serie de mecanismos que buscan proteger los intereses

patrimoniales de los niños, niñas y adolescentes y que varían según la edad y los elementos que integran la capacidad. La capacidad de una persona consiste en poder obligarse por sí misma sin la autorización de otra. Por lo anterior es pertinente resaltar que en Colombia se adopta la definición de “niño" de acuerdo a la calidad cronológica de la persona pero con algunas particularidades. El Código Civil en el artículo 34 establece tres diferenciaciones con respecto a las personas menores de 18 años de edad: Infante o niño, impúber y menor adulto. [7] Esta distinción se realiza para expresar la capacidad al momento de dar consentimiento en los negocios jurídicos. A la luz de la Convención de los Derechos del Niño y los demás instrumentos internacionales ratificados por Colombia, esta definición se encontraría derogada. El Código de la Infancia y la Adolescencia incorporó en el artículo 3 otra definición la cual diferencia entre niño o niña y adolescente dicho artículo manifestó que las nuevas definiciones no deben afectar lo establecido en el [8] artículo 34 del Código Civil. De todas formas, se presentaron algunas inconsistencias entre los conceptos del Código Civil y del Código de la Infancia y la Adolescencia, lo que llevó a aplicar el principio "pro infans”, es decir, cualquier decisión debe favorecer a los niños, niñas y adolescentes. La Ley 1306 de 2009 que tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con [9] discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad, solucionó dicha situación modificando el artículo 34 del Código Civil, en donde impúber se equipara con la [10] definición de niño o niña del Código de la Infancia y la Adolescencia, y menor adulto con la definición de

adolescente del mismo código. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales es la directriz de interpretación y aplicación de esta ley, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados, cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para las personas en situación de discapacidad. El artículo 52 y ss., de la Ley 1306 de 2009, establece todo lo relacionado a los guardadores, su gestión y [11] procedimiento. Los artículos 63 y ss. de la misma ley establecen la designación de guardadores, incapacidades, excusas y las diligencias y formalidades para proceder al ejercicio de la guarda. Resulta importante mencionar que los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre, Lo [12] anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, la administración o representación, si uno de los padres falta, corresponderán los mencionados derechos al otro. Por ello, en los casos en que no hubiere acuerdo de los titulares de la patria potestad sobre el ejercicio de los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación judicial del hijo, o en el caso de que uno de ellos no estuviese de acuerdo en la forma como el otro lleve la representación judicial, se acudirá al Juez o al funcionario que la ley designe par <sic> que dirima la controversia, de acuerdo con las normas procesales pertinentes. De otra parte, el Código de la Infancia y la adolescencia estipula la representación de los niños, niñas y

adolescentes cuando carecen de representante legal, correspondiendo al Defensor de Familia, representar a estos en las actuaciones judiciales o administrativas, o cuando el representante legal se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. El Estatuto integral del Defensor de Familia reitera lo dispuesto por la Ley 1098 de 2006, y como competencia funcional del Defensor de Familia, establece la representación de los menores de 18 años en actuaciones administrativas, cuando no posean representantes legales. El nombramiento de guardador o tutor de un menor de edad cuando carezca de padres o estos no sean aptos para representar a su hijo, se hace mediante demanda presentada por el Defensor de Familia del Centro Zonal de Bienestar Familiar correspondiente a\ domicilio del niño, niña o adolescentes o por un abogado particular. La Corte Constitucional en Sentencia T-046 de 2005, respecto de las curadurías afirmó que “(...) Cuando una persona no puede responder por sí misma la atención de sus condiciones personales y la de sus bienes, corresponde en principio a la familia prodigar dicha atención y cuidado, generándose excepcionalmente para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en situación de debilidad manifiesta. De manera que, tal obligación surgiría, si una persona demuestra fehacientemente su condición de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en especial, cuando hay completa ausencia de apoyo, al punto de estar privado de los mínimos derechos fundamentales, así como afectada la dignidad humana. En tal evento. Opera una inversión del orden de exigibilidad del principio de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestación directa e inmediata a favor de la persona que se halla en

circunstancias de debilidad manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea del caso, al reintegro posterior de su costo por parte del beneficiario y de su familia." Finalmente, es importante mencionar que la representación judicial o extrajudicial de un menor de edad bajo una medida de protección del ICBF, declarado en adoptabilidad, que no se encuentra bajo la potestad de sus padres y no cuenta con una red familiar idónea para representarlo judicial o extrajudicialmente, radica en cabeza del Defensor de Familia. 2.5 El caso en Concreto Desde la Secretaría del Comité de Adopciones de la Regional ICBF Quindío, se solicita apoyo jurídico para definir en cabeza de quien radica la administración de los bienes de un menor declarado en adoptabilidad. Según lo expuesto, y de conformidad con los argumentos de hecho y derecho mencionados, la declaratoria de adoptabilidad produce respecto de los padres la terminación de la patria potestad. En efecto, la representación [13] legal de un menor de edad declarado en adoptabilidad, corresponde al Defensor de Familia. Por ello, es el Defensor de Familia quien debe administrar los bienes del menor de edad por ostentar la calidad de representante legal del mismo. En virtud de dichas facultades, podrá acudir a un Juez de la República, a fin de dar la administración de los bienes del menor de edad a un administrador fiduciario, debiendo constituir un [14] patrimonio autónomo sometido a las reglas de derecho comercial sobre la fiducia mercantil, tal como lo [15] dispone la ley 1306 de 2009. Por último, es importante mencionar que según el parágrafo 2 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, cuando el

niño, niña o adolescente que se va adoptar tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores, es decir, atendiendo las reglas respectivas consagradas en la Ley 1306 de 2009.

3. CONCLUSIONES En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero: Todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.

Segundo: El Defensor de Familia, es el representante legal de los niños, niñas y adolescentes cuando carecen de representantes legales, por ello le corresponde la representación en las actuaciones administrativas.

Tercero; La adopción de los menores de edad que tuvieren bienes, se hará con las formalidades exigidas para los guardadores tal como lo establece el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia,, por lo que se deberá dar aplicación a la Ley 1306 de 2009. Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones; y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

2. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

3. Corte Constitucional, sentencia T-671-10 M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

4. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

5. Ley 1098 de 2008 artículo 63

6. Sentencias, 276 de 2002, T 844 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretett Chaljub, T-572 de 2009, T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de 2010 y T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Preteft Chaljub; T-580ª de

2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

7. Código Civil. Artículo 34. “Llámese infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veintiún años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad”, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado expresamente a estos".

8. Código de la Infancia y la Adolescencia Artículo 3 “Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares do l derechos todas las persones menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente les personas entre 12 y 18 años de edad".

9. Por medio de la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.

10. Parágrafo del artículo 53 de la Ley 1309 de 2009

11. Por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.

12. Artículo 307 del Código Civil, modificado por el Decreto 2820 de 1974 art. 40

13. Art. 108 de la Ley 1098 de 2006.

14. Art. 57 de la Ley 1306 de 2009.

15. Art. 95 de la Ley 1306 de 2009.

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