ICBF - Concepto 0000075 de 2014

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Inicio Documento Concepto 75 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 75 DE 2014 (Junio 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/

MEMORANDO

Para: Coordinador Grupo Jurídico Regional ICBF Tolima Asunto: Otorgamiento de Poder por niños, niñas y adolescentes.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuándo un niño es declarado en adoptabilidad y debe iniciar una demanda de reparación directa y

restablecimiento del derecho por la muerte de su madre, quien y a quien se le otorga el poder?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) La representación legal y (2.3) Capacidad de los niños, niñas y adolescentes. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Ser padre y madre acarrea derechos y responsabilidades sobre sus hijos a fin de garantizarles su desarrollo integral tales como, una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, que en forma proporcional se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los menores de edad valerse por sí mismos.

(2.3) Capacidad de los niños, niñas y adolescentes El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil establece que: "Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso: Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizados por éstos con sujeción a las normas sustanciales. (….) Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor; el Juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio”. En igual sentido los artículos 288 del Código Civil estipula: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia". Y el artículo 306 dispone: “La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. El hijo de familia solo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de los padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad litem”. La Constitución Política de Colombia reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos titulares de

derechos y consagra en sus artículos 44 y 45 su protección integral y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. (2.2) La Representación legal Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad es reservada a los padres. La representación legal surge como figura jurídica ante la imposibilidad de que todos puedan ejercer directamente derechos o deberes y que requieren de un representante que realice actos jurídicos en su nombre como si hubieran sido realizados directamente. Los padres que ostenten la patria potestad tienen representación legal de sus hijos menores no emancipados siendo esta el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad de padres les impone. Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) el usufructo de los bienes del hijo, (ii) a la administración de esos bienes, y (iii) a la de representación judicial y extrajudicial del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo. El Código Civil dispone que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal

de la crianza de sus hijos (art. 253). Derechos que, dado que la patria potestad tiene como fin primordial la protección del hijo en la familia, involucran la obligación de mantenerlo o alimentarlo (Cód. Civil., art. 411); y de educarlo e instruirlo; es decir, tienen la dirección de la educación del hijo, con la facultad de corregirlo (Cód. Civil., art. 262, modificado por el D. 2820/74, art. 21) la que sólo será legítima en la medida que sirva al logro del bienestar del niño, niña o adolescente. La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, a menos que la patria potestad sea restringida o interrumpida únicamente por decisión judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmente. [1] Ser padre y madre acarrea derechos y responsabilidades sobre sus hijos a fin de garantizarles su desarrollo integral tales como, una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, que en forma proporcional se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los menores de edad valerse por sí mismos. (2.3) Capacidad de los niños, niñas y adolescentes El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil establece que: "Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso: Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un

proceso. Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizados por éstos con sujeción a las normas sustanciales. (...) Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el Juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio". En igual sentido los artículos 288 del Código Civil estipula: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia". Y el artículo 306 dispone: “La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. El hijo de familia solo puede comparecer en juicio como actor; autorizado o representado por uno de los padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representado, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad litem”. Quiere decir lo anterior que entre las personas legalmente incapaces en la vida civil se encuentran los menores de edad; y su representación la ejercen los padres de familia, cuando éstos ejercen la patria potestad; o el respectivo

guardador. Es preciso recordar que la patria potestad es una institución eminentemente temporal, pues ella se extingue en todo caso por la emancipación de acuerdo a las causales establecidas en la ley, y como no hay efecto sin causa, en los eventos en que la patria potestad llegue a su fin tienen que desaparecer sus atribuciones, entre ellas la representación legal. El artículo 46 del Código de Procedimiento Civil establece, respecto de las funciones y facultades del curador ad litem que: "El curador ad litem actuará en el proceso hasta cuando concurra a él la persona a quien representa, o un representante de ésta. Dicho curador está facultado para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte misma, así como para constituir apoderado judicial bajo su responsabilidad, pero no puede recibir ni disponer del derecho en litigio. Sólo podrán ser curadores ad litem los abogados inscritos; su designación, remoción, deberes, responsabilidad y remuneración se regirán por las normas sobre auxiliares de la justicia".

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: Un niño, niña y adolescentes, no tiene fa capacidad para firmar poderes para ser parte en un proceso, deben ser representado por sus padres en caso de no tenerlos el juez debe designar un curador ad litem, de acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Tercera: El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes

[2] externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZÁBAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Código Civil Colombiano artículos 310 y 315. 2. “Como al realizar las referidas Intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de Instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad da las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con

fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e Imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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