ICBF - Concepto 0000076 de 2018

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Inicio Documento Concepto 76 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 76 DE 2018 (octubre 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta a solicitud de concepto. Oficio P.-M-2018-154 radicado en ICBF con E-2018-505590 de fecha 13 de Septiembre de 2018. Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 967 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué funciones debe desempeñar el Comisario de Familia, en razón a la competencia subsidiaria establecida en

el artículo 98 de le Ley 1098 de 2006?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) Funciones del Defensor de Familia, (2.2) Naturaleza y funciones en las Comisarias de Familia y (2.3) De la Competencia Subsidiaria para las Comisarias de Familia. (2.1) Funciones del Defensor de Familia El Defensor de Familia es un Servidor Público del Estado dependiente del ICBF, con funciones administrativas y excepcionalmente judiciales, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.

En cuanto a las funciones del Defensor de Familia, es preciso señalar que las mismas se encuentran relacionadas con la intervención para la garantía de la protección de los niños, las niñas y los adolescentes donde se debaten sus derechos, y tienen un fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política que ampara y protege los derechos fundamentales que le asisten. Las funciones taxativas de ésta autoridad administrativa se encuentran en el art. 82 de la Ley 1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, emitir conceptos ordenados por la ley, promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e

intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez, promover conciliaciones extrajudiciales, citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter indelegable, la de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley, entre otras. Frente a las actuaciones judiciales, la función del Defensor de Familia para representar a los niños y adolescentes y presentar demandas a su favor, su función está consagrada en los numerales 11 y 12 de la precitada ley, la cual, a su tenor literal consagra: "...11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este [1] se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos (...)". Negrillas fuera de texto. De igual forma, al estudiar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos ejecutadas por el Defensor de Familia, art. 53 de la Ley 1098 de 2006, legitima a la autoridad administrativa en el numeral 7, a presentar las acciones judiciales necesarias para restablecer los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes. "Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de restablecimiento de (os derechos de los niños, las

niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varías de las siguientes medidas: (...) 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar".[2] (Negrillas fuera de texto). La Corte Constitucional, en sus primeras providencias, reiteró la facultad o función del Defensor de Familia para incoar este tipo de acciones, tendientes a garantizar el restablecimiento de derechos de los niños en los procesos judiciales, así: “La ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección. (...) Los Defensores de Familia (antes de menores) desempeñan funciones de asesoría legal en representación de los menores en procesos civiles cuyas decisiones pueden afectarlos, remplazando materialmente a los defensores de oficio y a los defensores de pobres aún no instituidos por la ley para proteger los derechos litigiosos de los niños. Los Defensores de Familia pueden

promover acciones judiciales en favor de los hijos en situación de abandono o peligro. En ejercicio de esta competencia, pueden presentar demandas - siempre que se configure la respectiva causal-de pérdida o suspensión de la potestad parental".[3] (Se subraya para destacar) Sobre esta facultad de representación de los niños, niñas y adolescentes, el Lineamiento Técnico Ruta Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y adolescentes, aprobado por la Resolución 1526 de 2016 y modificado por la Resolución 7547 de 2016, señala lo siguiente: “2.3. Trámite de formulación de demandas Si del concepto de estado de cumplimiento de derechos de los niños, las niñas o adolescentes se determina que es necesaria la iniciación de una acción judicial, la Autoridad Administrativa la presentará ante la entidad que corresponda. Cuando se trate de asuntos que no son susceptibles de conciliación y que no ameriten la apertura de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, tales como solicitud de guardas, cúratelas y tutelas, solicitud de filiación natural y petición de herencia, suspensión o pérdida de patria potestad o impugnación de maternidad o paternidad, entre otros, la Autoridad Administrativa elaborará la correspondiente demanda y la presentará ante el Juzgado respectivo, de lo cual dejará copia en la historia de atención del menor de edad. El Defensor de Familia adscrito a Juzgados realizará las actuaciones tendientes a impulsar los procesos que tenga a su cargo en debida forma en el despacho judicial al que se encuentre asignado, buscando la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entre otras, con las siguientes acciones: subsanar las

demandas inadmitidas, notificarse de manera oportuna de las providencias que se profieran en el desarrollo de los procesos; gestionar la realización de las notificaciones a las partes, conforme a la Legislación de Procedimiento Civil vigente; participar activamente en las audiencias; solicitar y aportar pruebas; formular interrogatorios; presentar alegatos de conclusión e interponer de manera oportuna, los recursos a que haya lugar y las acciones de tutela que sean procedentes. De todas las actuaciones surtidas dentro del Proceso judicial, dejará evidencia en la historia de atención del niño, niña o adolescente que permitan visualizar y comprobar la real garantía de sus derechos”. En este orden de ideas puede concluirse que, el Defensor de Familia es una autoridad administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se concretan a través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales, ésta última lo legitima para promover los trámites y actuaciones judiciales a que haya lugar para defender los derechos de éstos. 2.1 Naturaleza y funciones de las Comisarías de Familia Las Comisarías de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1989, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito, tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos, entre otras. Como Autoridad Administrativa con funciones Judiciales le corresponde a las Comisarias de Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia

intrafamiliar, de conformidad con las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008, lo dispuesto en los numerales 1,4 y 5 del Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y Decreto 1069 de 2015 (Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho). Como autoridad Administrativa de orden policivo ejercen la vigilancia, protección, promoción, control y sanción en relación con las normas protectoras de la familia, la niñez, la mujer, la juventud y la tercera edad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86, en concordancia con los arts. 106 y 190 de la Ley 1098 de 2006 y Código General del Proceso y de acuerdo a las funciones o a las competencias que en cada caso particular le asignen los Concejos municipales o distritales. Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política, en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1069 de 2015. La Ley 1098 de 2006 determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia

intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. (2.2) De la Competencia Subsidiaria para las Comisarias de Familia Antes de la expedición de la Ley 1098 de 2006, la función de representación judicial era exclusiva del Defensor de Familia, pero a raíz de la llamada "Competencia Subsidiaria", de manera automática se trasladó esta función al Comisario de Familia, pues el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 estableció expresamente que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones de éste estarán en cabeza del Comisario de Familia; en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía. El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que, en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. [4] [5] El Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007 , incorporado al Decreto 1069 de 2015, regula lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, Parágrafo 2o. Para efectos de la

competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando et respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto et Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaria del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia. Como se expone, la competencia subsidiaria incluye todas las funciones que la Ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad y aplica cuando en el municipio no hay Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en ejercicio de sus funciones. Finalmente, para contextualizar más el argumento precedente, expondremos un pronunciamiento del Consejo de

Estado - Sala de Servicio y Consulta Civil, donde se decide un conflicto de competencia, en un municipio donde no hay Defensor de Familia: (...) "Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial, la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí no hay Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la Infancia y la Adolescencia que establece una competencia [6] subsidiaria, con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles la atención en todos los distritos y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia. (....) Por lo tanto, al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, es el Comisario de Famiiia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese Municipio, la única función intransferible es la declaratoria de adoptabilidad”, la cual no corresponde al caso objeto de estudio”.[7]

3. CONCLUSIONES Así las cosas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente: PRIMERO: En los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia por competencia subsidiaria, sus funciones serán asumidas por el Comisario de Familia, en ausencia de éste, corresponderán al Inspector de Policía, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia

exclusiva del Defensor de Familia. [8] El presente concepto no resulta de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones institucionales, de conformidad con los dispuesto en los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, Art. 82 numeral 11.

2. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, Art. 82 numeral 7.

3. Sentencia T 531 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. Por el cual se reglamentar) los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87. 96, 98. 99, 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006,

5. Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.

6. Conflicto de Competencias administrativa. Expediente No. 11001-03-06-000-2099-00050-00 C.P. Gustavo

Aponte Santos, "El parágrafo 2o del artículo 7o del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que las funciones determinadas para el Comisario de Familia serán las mismas establecidas para el Defensor, lo realiza dentro del contexto de la subsidiariedad, es decir, solo en caso de que no exista la autoridad Idónea

7. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 15 de octubre de 2009, Rad, 2009-00056-00, C.P.

Enrique José Arboleda Perdomo. 8. “Como al realizar tas referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el

concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000.

M. P. Antonio Barrera Carbonell.

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