ICBF - Concepto 0000077 de 2012

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Inicio Documento Concepto 77 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 77 DE 2012 (mayo 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/028776 Bogotá D.C

Doctor XXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta remitido por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia bajo el radicado ICBF No. 028776 del 8 de mayo de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A., y el numeral 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos

que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Las autoridades administrativas competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes deben asistir a las diligencias de desalojo de predios que han sido objeto de invasión, donde puede haber presencia de menores de edad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, se abordará el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.3. La competencia subsidiaria de las Comisarias de Familia, 2.4. La función de la Policía Nacional como integrante del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y 2.5. La importancia de la presencia de las autoridades administrativas en los procesos de desalojo cuando haya presencia de menores de edad. 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes En la Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero se establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su

desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal". [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el

interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor" [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...)". 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de

los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [5] Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que: "El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”. [6] En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó "(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad" [7] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que "Corresponde a los defensores de familia y

comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código". Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.3. La competencia subsidiaria de las Comisarias de Familia El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas (por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad) con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La figura de la competencia subsidiaria, se encuentra contemplada en el artículo 98 de la citada Ley así: "En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia

corresponderán al inspector de policía". En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. Así las cosas, en el Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007 se regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo [8] relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber: “Parágrafo 2º. Para efectos de la competencia subsidiaría prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaría del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.

La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia". 2.4. La función de la Policía Nacional como integrante del Sistema Nacional de Bienestar Familiar El artículo 89 de la Ley 1098 de 2006 establece que la Policía Nacional y en especial la Policía de Infancia y Adolescencia tendrá entre sus funciones garantizar la protección integral de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La policía de Infancia y Adolescencia es un cuerpo especializado encargado de apoyar a las autoridades administrativas en los temas relacionados con la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, que se materializa en el acompañamiento en las diligencias de desalojo o análogas, que pueden ofrecer algún nivel de riesgo para los menores de edad. Debe tenerse en cuenta que la protección integral es una política del Estado Colombiano, y la Policía Nacional como integrante del Sistema Nacional de Bienestar Familiar no es un ente ajeno a las disposiciones legales y constitucionales que regulan la actividad del Defensor de Familia o de cualquier otro de los operadores del sistema. En ese sentido, sus funciones se deben realizar de forma conjunta con las que desarrollen las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Por ello, en el desarrollo de la diligencia de desalojo o análogas, puede el Defensor de Familia o Comisario de familia en desarrollo de la competencia subsidiaria, y la Policía de Infancia y Adolescencia coordinar las

acciones a realizar, con el fin de evitar situaciones que vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se puedan encontrar al momento de realizar dichas diligencias. 2.5 La presencia de los Defensores y Comisarios de Familia en las diligencias de desalojo, integración de puntos La aplicación clásica de los elementos de la función pública en lo que corresponde a las actuaciones de los funcionarios del Estado, ponen en relieve el imperioso deseo del Constituyente en brindar una protección más garantista y adecuada a quienes la misma Constitución Política otorgo una prevalencia expresa frente a los demás intereses, como es el caso de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. El artículo segundo de la Constitución se erige como la cláusula general de protección social del Estado, como fin esencial del mismo. De la misma manera, el artículo sexto se dispone la obligación de los servidores públicos de actuar de conformidad a lo dispuesto en las leyes y la Constitución. La Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que: “Desde hace un tiempo amplio, los niños han concentrado la atención de los Estados y de los organismos internacionales, que han consagrado en diversos instrumentos de Derecho Internacional su protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado, por su falta de madurez y consiguiente vulnerabilidad o indefensión, la necesidad de garantizarles un proceso de formación o desarrollo en condiciones adecuadas y ser quienes representan el futuro de los pueblos.” [9] Por supuesto este interés nace de la pretensión de los Estados en garantizar la armonía de derechos que se encuentran en cabeza de los menores de edad, lo cual no resulta indiferente a nuestra Constitución Política, pues

en el artículo 44 dispone un complejo orden de derechos que en cabeza de los niños, niñas y adolescentes prevalece frente a los demás dispuestos en el ordenamiento jurídico. [10] Con esta base, reiterada jurisprudencialmente; es menester atender la situación especial, entendiendo que la [11] consulta bajo estudio se origina en sí existe la obligación de los Defensores de Familia y Comisarios de Familia en atender las diligencias de desalojo promovidas en un proceso judicial o policivo. Varios son los escenarios en los que pueden encontrarse comprometidos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como es el lanzamiento por ocupación de hecho regulado en el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, el decreto reglamentario 992 de 1930 y el actual Código Nacional de Policía, lo es también la diligencia que [12] materializa la restitución de inmueble arrendado o bajo otro título, regulado en los artículos 424 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, entre otras diligencias que requieren desalojar a unos individuos que se encuentran dentro de un determinado inmueble y por razones legales la autoridad competente puede, incluso en algunos casos, hacer uso de la fuerza para materializar la medida. Ahora bien, el probable agravio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que habitan el inmueble que es el objeto de la diligencia puede presentarse en el siguiente razonamiento: a) Antes de que se materialice la diligencia los habitantes del inmueble se encuentran en un estado de bienestar, entendido estrictamente en el sentido de tener un lugar donde resguardarse, y por lo tanto puede entenderse que existe una situación de normalidad. b) Una vez se adelante la diligencia de desalojamiento, puede entenderse que se modifica la situación de

normalidad y se generen riesgos para los niños, niñas y adolescentes que residen en dicho lugar. Los anteriores supuestos no pretenden ser conclusivos, pues no implica que en cada diligencia de desalojo o análogas se vulneren derechos de los niños, niñas y adolescentes, por eso el criterio de este se traduce como un riesgo o contingencia que <sic> adolescentes, por eso el criterio de este se traduce como un riesgo o contingencia que puede ocurrir. [13] Razón por la cual y bajo el entendido de la función preventiva que tienen las autoridades administrativas frente a la amenaza que se pueda presentar de los derechos de los menores de edad, su participación en dichas diligencias resulta indispensable. Se dijo líneas atrás que la función de la Policía de Infancia y Adolescencia es acompañamiento, vigilancia y prevención, que si bien el artículo 98 del Código de Infancia y Adolescencia, describe cada una de las tareas encomendadas para la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; estas en este escenario no son suficientes para salvaguardar el estado ideal en el que debe encontrase un sujeto de especial protección, como son nuestros menores de edad. Una buena razón de esto se desprende de la idoneidad que tienen las autoridades administrativas tales como los Defensores y Comisarios de familia para adelantar procedimientos que impliquen un mayor conocimiento de los derechos que tienen los niños, niñas y adolescentes ante una situación de desalojo, sea en un procedimiento policivo o en una situación de restitución en un proceso judicial. Así las cosas, el Constituyente al proponer los fines esenciales de las autoridades administrativas y establecer la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, erigió para quienes corresponde un deber de

cuidado de mayor intensidad, con el cual se pretende alcanzar la guarda de todos los derechos de los menores de edad.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero: Bajo las anteriores consideraciones, y en el caso bajo estudio, las autoridades administrativas competentes procurando prevenir la amenaza o vulneración de los derechos prevalecientes de los niños, niñas y adolescentes, y en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales deberán adelantar las actuaciones que estimen necesarias, para que en las diligencias de desalojo de predios que han sido objeto de invasión o análogas, y en los que haya presencia de menores de edad, no se vulneren sus derechos.

Segundo: Así las cosas, en las diligencias de desalojo de predios donde se evidencie la presencia de menores de edad, la Policía de Infancia y la Adolescencia y la autoridad administrativa competente deberán participar conjuntamente, con el fin de salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados.

En ese sentido, esta Oficina realizó la solicitud a las direcciones competentes del ICBF, para que esta estructure un protocolo donde se establezca los procedimientos y lineamientos que permitan prevenir la amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que puedan estar en situación de riesgo en las diligencias de desalojo de predios o análogas. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

6. Corte Constitucional C-149 del 11 de marzo de 2009. M.P: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

7. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M.p: Nilson Pinilla Pinilla. 8. "por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84. 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006".

9. Corte Constitucional, La Sala Plena De La Corte Constitucional, Sentencia C-228/08, Referencia: expedientes

D6834 y D-6852 (acumulados), Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERIA. Bogotá, D. C. cinco (5) de Marzo de dos mil ocho (2008).

10. Esto atiende a la Constitulización <sic> del principio de diferencia, para más información. Véase RAWLS, Jhon. Theory of justice. Cambridge., Mass.: Harvard Press. P. 457

11. Como común denominador la protección especial y el interés superior del niño, Véase, Sentencia C-256/08, Sentencia C-840/10, C-997/04 como también la Declaración de los Derechos del Niño, A.G. res. 1386 (XIV), 14

U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354 (1959).

12. La Corte Constitucional mediante sentencia C-241 del 7 de abril de 2010 reconoce la vigencia de estas normas.

13. Respetando las reglas de justificación, este argumento contiene una pretensión de no dar por sentado una implicación de tipo lógico, es por el contrario una relación contingente que permite, por lo menos, formular una solución en el caso en que se dé el riesgo. Véase, ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, traducción Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2o edición. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,

2007. P. 173 y subsiguientes.

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