ICBF - Concepto 0000078 de 2014

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Inicio Documento Concepto 78 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 78 DE 2014 (Junio 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/

MEMORANDO

Para: Coordinadora Grupo Jurídico Regional ICBF Meta Asunto: Capacidad de los niños, niñas y adolescentes de firmar actas de conciliación de alimentos.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Tienen capacidad los niños, niñas y adolescentes de firmar dentro de una audiencia de conciliación de alimentos el acta respectiva?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) El derecho de alimentos; (2.3) conciliación extrajudicial en materia de familia y (2.4) Capacidad de los niños, niñas y adolescentes para firmar actas de conciliación. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estípula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes o interdependientes". En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realiza las autoridades

públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [1] En efecto, la Corte ha afirmado que "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica, Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor“. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. La Constitución Política de Colombia reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos titulares de derechos y consagra en sus artículos 44 y 45 su protección integral y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. (2.2) El derecho de Alimentos <sic> La Constitución Política de Colombia reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos titulares de derechos y consagra en sus artículos 44 y 45 su protección integral y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás.<sic> El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a dar, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria se radica por ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario

y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. Los términos de la obligación aparecen regulados en la ley, que contiene normas sobre los titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos provisionales; el concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el efecto, y el trámite judicial para reclamar alimentos para mayores de edad. El artículo 24 de la Ley 1098 de 2006 consagra el derecho a los alimentos entendiendo por ellos todo lo que es [2] necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes y lo que es indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción que garantice su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. El proceso de alimentos se encuentra consagrado en el Decreto 2737 de 1989-Códígo del Menor-, norma que pese a haber sido derogada por la Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia-, por expresa disposición del artículo 217 de este estatuto, mantuvo vigentes entre otros los artículos referentes al proceso de alimentos, para fijar la cuota alimentaria se puede acudir por vía administrativa a conciliar la misma, ante la Defensoría de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía del sitio donde reside los hijos, en dicha conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaría, el lugar y forma de su cumplimiento, la

persona a quien debe hacerse el pago/ los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que se estimen necesarios, requisito de procedibilidad para acudir en caso necesario y de no llegar a un acuerdo a la jurisdicción de familia. (2.3) Conciliación extrajudicial en materia de familia La Ley 640 de 2001 fue promulgada con la finalidad de regular y establecer directrices con respecto al tema de la conciliación, por cuanto, ya antes la Ley 446 de 1998 había consagrado los métodos alternativos de solución de conflictos, como respuesta a la congestión de los despachos judiciales. En la Ley 640 de 2001 se reguló lo referente a las clases de conciliación, requisitos del acta, constancias del acuerdo, conciliadores, partes intervinientes y todo lo referente al desarrollo de la misma. En el artículo tercero de la precitada ley, se consagró que la conciliación podía ser judicial o extrajudicial, la primera era la que se llevaba a cabo dentro de un proceso judicial y la segunda, la que se desarrollaba antes o por fuera del mismo. De igual forma, se expresó que la conciliación extrajudicial se denominaría en derecho cuando se realizara a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias y en equidad cuando se realizaren ante conciliadores en equidad. Dentro de las conciliaciones extrajudiciales en derecho se regulo lo referente al tema de familia, en el artículo 31 de la ley 640 de 2001, se consagró: “la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales

de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991". (Se subraya para destacar). Al respecto la Corte Constitucional consagro lo siguiente: [3] "Se puede observar con claridad que las conciliaciones en manera de alimentos podrán ser judiciales y extrajudiciales, y todas tendrán el mismo alcance frente a la obligación alimentaria que tiene quien debe los alimentos, con lo cual, el cumplimiento de lo pactado en dichas actas de conciliación, obligará para todos los efectos al cumplimiento estricto de la misma, y su inobservancia genera las mismas sanciones que la ley prevé para tales efectos”. De acuerdo a la anterior normatividad, los Defensores de Familia y Comisarios de Familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: - La suspensión de la vida en común de los cónyuges; - La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes; - La fijación de la cuota alimentaria; - La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico; - La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los

cónyuges; - Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia. [4] Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de familia, el artículo 32 de la precitada Ley establece que: .... Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia. Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo. El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Quiere decir la anterior normatividad, que no en todos los casos es necesario adoptar las medidas provisionales de restablecimiento de derechos de que trata la Ley 1098 de 2006 o las previstas en la misma Ley 640 de 2001,

pues éstas resultan procedentes siempre y cuando la Autoridad Administrativa observe la vulneración de cualquier derecho fundamental de un niño, niña o adolescente, de lo contrario, y en caso de no lograr la (5) conciliación, deberá expedirse la correspondiente constancia de no acuerdo, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de familia. Con respecto a los requisitos que debe contener el acta de conciliación, el artículo primero de la ley 640 de 2001 consagró: "El acta del acuerdo conciliatorio deberá contenerlo siguiente:

1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación.

2. Identificación del Conciliador. 3. identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia.

4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación.

5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

PARAGRAFO 1o. A las partes de la conciliación se les entregará copia auténtica del acta de conciliación con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo (…)”. 12.4) Capacidad de los niños, niñas v adolescentes El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso: Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizados por éstos con

sujeción a las normas sustanciales. (...) Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación judicial del menor, el Juez le designará curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio” En igual sentido los artículos 288 del Código Civil estipula: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres la ejercerá el otro. Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia” Y el artículo 306 dispone: "La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. El hijo de familia solo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de los padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad litem". Quiere decir lo anterior que entre las personas legalmente incapaces en la vida civil se encuentran los menores de edad; y su representación la ejercen los padres de familia, cuando éstos ejercen la patria potestad; o el respectivo guardador. Es preciso recordar que la patria potestad es una institución eminentemente temporal, pues ella se extingue en todo caso por la emancipación de acuerdo a las causales establecidas en la ley, y como no hay efecto sin causa,

en los eventos en que la patria potestad llegue a su fin tienen que desaparecer sus atribuciones, entre ellas la representación legal. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado que: “Capacidad Jurídica de los menores y las menores de edad. Capacidad de derecho y capacidad de hecho. Tal como lo anota el Ministerio Público, esta Corte ha reconocido la capacidad jurídica de manera general, como aquella “...facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones". [6] De igual manera, de lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil (C.C), se desprende que dicha capacidad se refiere tanto a la aptitud de ser titular de derechos (capacidad de goce) como a la aptitud de disponer de ellos (capacidad de ejercicio). [7] Así mismo, la referencia doctrinal ha establecido lo anterior en términos de capacidad de derecho (goce) y capacidad de hecho (ejercicio). [8] Ahora bien, teniendo en cuenta que esta aptitud se deriva del estado particular de cada individuo, es decir de su condición personal frente a la sociedad, se entiende que la capacidad de derecho la tienen todas las personas en el sentido que gozan de la facultad de ser sujetos de derechos. Mientras que la capacidad de hecho tiene su fuente, precisamente en los derechos y deberes que la ley le permite ejercitar a ciertas personas en particulares condiciones. La especificación de la capacidad de una persona fa define la legislación civil mediante la determinación de su estado civil. El artículo 1 del Decreto 1260 de 1970, dispone que: "ART. 10. El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e

imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley" Por ello el artículo 1502 del C.C citado, el cual establece la regla general de la capacidad para obligarse (capacidad de hecho), no puede ser entendido sino bajo el supuesto – consistente en que según el estado (condición personal), se deriva cierta capacidad de derecho, luego también, cierta capacidad de hecho”. Quiere decir lo anterior que la capacidad de derecho de la cual gozan los menores de edad, que a su vez prescribe - tal como se explicó- la protección reforzada de los derechos de que son titulares, determina la restricción de su capacidad de ejercicio en aras de la necesidad de cuidar reforzadamente sus intereses. Por ello, para la Corte las instituciones de la incapacidad y la nulidad en la actividad jurídica de menores de edad, se presentan como instituciones protectoras de éstos.

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: El derecho de alimentos tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, por regla general la obligación alimentaria será hasta cuando el alimentario cumpla su mayoría de edad esto es 18 años, el artículo 422 del Código Civil establece dos excepciones a esta regla: i) cuando una persona se encuentra impedida físicamente para trabajar y ii) por incapacidad económica aunque haya alcanzado la mayoría de edad y que este adelantando estudios, hasta los 25 años.

Tercero: Una madre menor de edad, no tiene la capacidad para contraer una obligación alimentaria, toda vez que

la misma debe ser representada los padres de familia cuando ejercen la patria potestad o el respectivo guardador.

Cuarta: En caso de ser necesario se debe proteger los derechos de la madre de edad, con el fin de evitar su vulneración.

Quinta: Los niños, niñas y adolescentes que no son representados legalmente para contraer obligaciones, por lo tanto no pueden ser sujetos pasivos de delitos penales.

Sexta: El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes

[9] externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional, sentencia T-408-95. expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

2. Artículo 24. DERECHO A LOS ALIMENTOS; Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el

sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

3. Sentencia T-746 de 2008

4. Resolución 5878 de 2010 por medio del cual se aprueba el Lineamiento técnico para Comisarías de Familia

5. Artículo 35 de la Ley 840 de 2001

6. C983 de 2002 Fundamento Jurídico número 2.

7. En la citada C-983 de 2002 la Corte dijo: “...esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de goce o de ejercicio. La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí misma, sin la Intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar negocios jurídicos e intervenir en el comercio jurídico, sin que para ello requiera acudirá otro.

8. Ver entre otros D'ANTONIO Daniel Hugo. Actividad Jurídica de los menores de edad, Et). Rubinzal-Cuizoni.

Santa Fe (Argentina). 2004, Pág. 17

9. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden

técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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