ICBF - Concepto 0000078 de 2018

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Inicio Documento Concepto 78 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 78 DE 2018 (noviembre 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto SIM 1761302736 de fecha 24 de octubre de 2018. Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 967 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO “¿Al expedirse custodia provisional a un familiar que no es padre, ni madre de un menor y al evidenciarse en esta, que ese menor hace parte de la carga económica de un familiar que a su vez es trabajador y se encuentra en

el Sistema de Subsidio Familiar; debería tener derecho ese trabajadora subsidio monetario, servicios y especie por persona a cargo?”

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto se desarrollará a partir de la siguiente estructura: 2.1 Custodia Provisional; 2.2. Subsidio Familiar. 1 Custodia provisional La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que, por ley corresponde a los padres. Sobre este derecho, el Código Civil en su artículo 253 dispuso: “CRIANZA Y EDUCACIÓN DE LOS HIJOS. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. ” También señaló el mismo Código respecto del cuidado de los hijos por terceros, en su artículo 254 que, “Podrá el juez en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En ¡a elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes legítimos”.

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 indicó, que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral y que la obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales. 2.2 Subsidio Familiar El artículo 1 de la Ley 21 de 1982, define el subsidio familiar como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a

cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. El artículo 27 de la misma ley indicó lo que debía entenderse por personas a cargo de los trabajadores, beneficiarios del subsidio familiar, así: Los hijos legítimos los naturales, los adoptivos y los hijastros: los hermanos huérfanos de padre y, los padres del trabajador. La norma exige que esas personas deben depender económicamente del trabajador. La ley 789 de 2002, señaló en el parágrafo 1 de su artículo 3, lo siguiente: “Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.

2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y dependan económicamente del trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del numeral 1.

3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.

4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de su edad. El

trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se encuentran a su cargo y conviven con él.

5. En caso de muerte de una persona a cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo subsidio familiar, se pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra, equivalente a 12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por el fallecido.

6. En caso de muerte de un trabajador beneficiario, la Caja de Compensación Familiar continuará pagando durante 12 meses el monto del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El empleador dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la Caja de Compensación.

7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv. ” Como puede verse, ha sido taxativa la lista definida por el Legislador respecto de la calidad que ceben tener las personas que dependen económicamente del empleado; esto es, ha exigido la norma que entre ellos y el empleado exista una relación de filiación que se concrete en los títulos de padres, hijos o hermanos en las condiciones allí previstas.

Para efectos de recibir el subsidio familiar, la expresa definición de estas calidades, no permite que los menores de edad entregados en custodia provisional a una persona con quien no tiene esas relaciones de filiación, sean equiparados a hijos. Los menores de edad dados en custodia provisional al trabajador no se encuentran dentro del listado de las personas que dan derecho al mencionado subsidio. Si bien la asunción de la custodia provisional de un menor genera unos gastos económicos necesarios para su

cuidado, las normas del subsidio familiar no han previsto que aquel pueda ser considerado en el mismo nivel de los hijos, hermanos o padres para efectos de su otorgamiento. Durante el tiempo en que un menor de edad se encuentre bajo la custodia provisional de un adulto que no es su padre, los costos requeridos para su sostenimiento, esto es, los alimentos, deben seguir siendo suministrados por los padres del menor de edad, pues tal como lo dispone el artículo 132 de la Ley 1098 de 2006, la continuidad de la obligación alimentaria no cesa ni en los casos de suspensión o pérdida de la patria potestad. En este sentido, la carga económica de ese adulto que tiene a su cargo al menor de edad, no se incrementa. IIl. CONCLUSIONES Así las cosas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente: PRIMERO: Por expresa disposición de la ley, tendrá derecho a recibir subsidio familiar, el trabajador que tenga a su cargo padres, hijos, hermanos, en las condiciones en que lo exigen las Leyes 21 de 1982 y 789 de 2002.

SEGUNDO: La custodia provisional de un menor de edad no genera por sí sola, el derecho a quien la ostenta, para reclamar el pago de subsidio familiar.

[1] El presente concepto no resulta de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina

Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones institucionales, de conformidad con los dispuesto en los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) <NOTAS DE PIE DE PÁGINA>. 1. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello

apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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