ICBF - Concepto 0000079 de 2015

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Inicio Documento Concepto 79 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 79 DE 2015 (junio 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/215991 Bogotá, D. C.,

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia

Grupo de Asistencia Técnica ICBF Regional Nariño ASUNTO: Su solicitud de concepto enviada por correo electrónico del 25 de mayo de 2015, radicada bajo el número 215991. Atendiendo la naturaleza del asunto y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 25 del Código de lo Contencioso Administrativo y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. SOBRE LA SOLICITUD De la solicitud se identifican de manera general los siguientes hechos y consideraciones:

• Una Defensora de Familia adelanta Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos por vulneración de derechos ocasionados por un presunto abuso sexual. - El cónyuge de la citada funcionaria actúa como apoderado del presunto agresor, dentro del proceso penal adelantado ante la Fiscalía General de la Nación por los mismos hechos. -La Defensora de Familia presenta solicitud de impedimento a la Dirección Regional con fundamento en las causales 3 y 10 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Con fundamento en lo anterior, la Defensora de Familia del Grupo de Asistencia Técnica Regional ICBF Pasto eleva solicitud de concepto jurídico, respecto a las causales de impedimento que son aplicables a los Defensores de Familia en las actuaciones de su competencia.

II. PROBLEMA JURÍDICO Con base en los anteriores hechos y consideraciones, se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Son aplicables las causales de impedimento contempladas en el Código de Procedimiento Civil a los

Defensores de Familia ICBF?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, consideramos: 3.1 Impedimentos y recusaciones aplicables a los Defensores de Familia Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF de naturaleza multidisciplinaria, cuya principal finalidad es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Con el fin de dar respuesta al interrogante planteado, resulta pertinente diferenciar los conceptos de impedimento y recusación; respecto al primero, tenemos que el Consejo de Estado lo define como "aquel obstáculo,

[1] dificultad o evento que se opone al desarrollo de una actividad, concepto este que aplicado al ejercicio de la función pública en general y da la administrativa en particular, implica que la persona que está ejerciendo funciones públicas no puede ejercerlas en determinadas situaciones o circunstancias, como por ejemplo, en los asuntos que aquella o sus parientes cercanos tengan interés directo, etc.”, en tanto que la Corte Constitucional [2] lo enmarca como “una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su Imparcialidad se encuentre seriamente comprometida"; y, en lo referente al segundo término, el máximo Tribunal Constitucional lo ha definido como "el acto procesal de parte dirigido a obtener en un proceso el reemplazo de la persona del magistrado por la de su subrogante legal". En tal sentido, en palabras de la Corte Constitucional, la diferencia entre el impedimento y la recusación [3] consiste en "que el primero tiene lugar cuando el juez, ex officio, es quien decide abandonar la dirección del proceso, en tanto que el segundo se produce a iniciativa de los sujetos en conflicto, ante la negativa del juez de aceptar su falta de aptitud para presidir y decidir el litigio. Así, dentro del propósito fundamental de la función judicial de impartir justicia a través de diversos medios, “la administración de justicia debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se toman esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces", principios que se garantizan a través de las causales de impedimentos y recusaciones reguladas por el

legislador.” Ahora bien, en materia de Impedimentos y recusaciones, el Acuerdo 43 de 1979 "por el cual se reglamenta los impedimentos y recusaciones de los Defensores de Menores" emanado de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dispone en su artículo primero que los Defensores de Menores, hoy Defensores de Familia deben declararse impedidos por las mismas causales que se establecen en el artículo 42 del Código de Procedimiento Civil para los agentes del Ministerio Público. Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica en concepto No. 918 del 27 de enero de 2010 reiterado por el concepto No. 32878 del 18 de agesto de 2011, consideró: "En materia de impedimentos y recusaciones, el Acuerdo 43 de 1979 emanado por la Junta Directiva del ICBF es la disposición de carácter especial que regula la actividad de los Defensores de Menores, hoy Defensores de Familia a nivel nacional. Esta disposición remite inicialmente al artículo 42 del Código de Procedimiento Civil, en materia de causales de recusación e impedimentos asimilándolas a las del Ministerio Público, en los eventos de intervención de los Defensores ante jueces civiles, penales o promiscuos, con lo cual diríamos, que dado que en aquel entonces no existía la jurisdicción de familia estos asuntos eran conocidos por los jueces civiles, con lo cual no habría duda sobre la norma a aplicar en materia de impedimentos. Pero en el artículo 21 del mismo acuerdo y a renglón seguido, se hace referencia a los “Defensores de Menores en los casos efe protección", evento que a la fecha actual significa precisamente el Proceso Administrativo de Restablecimiento dé Derechos y

las causales de recusación e impedimentos pasan a ser ya no las mismas del Ministerio Público, sino las que señala el artículo 150 del estatuto procedimental para los Jueces y Magistrados". En el mismo sentido, en concepto No. 32 del 21 de marzo de 2012, esta Oficina afirmó: “Respecto a las Defensoras de Familia, el instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizó un compendio de lineamientos jurídicos y técnicos que rigen la actuación de los Defensores de Familia, tanto en el ámbito administrativo como judicial denominado Estatuto Integral del Defensor de Familia. En dicho estatuto se contempla que las causales de recusación e impedimentos aplicables a los Defensores de Familia y los procedimientos para resolver las mismas se ciñen a lo establecido en los artículos 149 a 156 del Código eje Procedimientos <sic> Civil." Por otra parte, y en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil Colombiano, en la cual se establece que "La disposición que tenga un carácter especial prefiere a la que tenga carácter general", resulta importante revisar la normativa referente a los impedimentos y a las recusaciones de la Ley 1437 de 2011, en razón a que [4] los Defensores de Familia ostentan la calidad de servidores públicos. Al respecto, es necesario advertir que el mencionado estatuto establece en su artículo 11 lo relativo al conflicto [5] de interés y a las causales de impedimento y recusación aplicables a los servidores públicos, estableciendo como una de ellas la de “1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o

tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.” La anterior disposición guarda total relación con la causal 1a del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil que, al enumerar las causales de recusación e impedimento, reza: "1 .Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo ríe afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso." En virtud de lo antes expuesto, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano consagra las figuras de los impedimentos y las recusaciones como mecanismos para preservar la imparcialidad y la independencia del funcionario que conoce un proceso. Ahora bien, es claro que aunque pueden ser alegadas por las mismas causales, la diferencia sustancial entre una y otra radica en que en el impedimento es el funcionario quien por iniciativa propia abandona el proceso, mientras que en la recusación es un tercero quien formula la solicitud. 3.2 Caso en concreto De conformidad con las consideraciones de derecho aquí consignadas, es importante aclarar que los Defensores de Familia del ICBF, en su calidad de servidores públicos, tienen la obligación de asegurar la protección integral de la infancia y la adolescencia así como la prevalencia de su interés superior y, en virtud de ello, todas sus actuaciones y procedimientos deben enmarcarse en los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía

y celeridad. [6] Así las cosas, en los eventos en que un Defensor de Familia aduzca ante el Director del ICBF Regional, como su superior administrativo, la existencia de un obstáculo, dificultad o evento que se opone al desarrollo de su actividad, es procedente que éste se aparte del caso para no ver afectada su imparcialidad e independencia, máxime si su petición se fundamenta en un posible interés, sea directo o indirecto, del funcionario o de sus parientes cercanos. Por último, las Direcciones del ICBF Regionales se encuentran facultadas para determinar la estructura de los Centros Zonales, motivo por el cual, de encontrar probados los fundamentos de la solicitud del impedimento, está en la obligación de designar al Defensor de Familia de reemplazo, con observancia del factor territorial de competencia contemplada en el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, para lo cual deberá analizar las circunstancias especiales de cada caso en concreto.

IV. CONCLUSIONES La Oficina Asesora Jurídica se permite presentar las siguientes conclusiones las cuales se enmarcan en las disposiciones legales y jurisprudenciales antes expuestas, para que a juicio de la autoridad administrativa se adopte la decisión que mejor corresponda en el marco de sus competencias: Primera: En toda actuación administrativa siempre debe prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente atendiendo la Constitución Política y los convenios y Tratados Internacionales que hoy hacen parte de nuestro sistema jurídico, evitando la dilación injustificada del proceso.

Segunda: Los Defensores de Familia se deberán declarar impedidos y podrán ser recusados por las causales establecidas en el artículo 42 y 150 del Código de Procedimiento Civil, y por las causales establecidas en el

artículo 11 del Código del Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [7] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984Código Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3 sentencia de fecha 24 de enero de 2002

CP Germán Rodríguez Villamizar.

2. Sentencia C681/11 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 335 de la Ley 906 ele 2004 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penar. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

3. Sentencia C-600/11 de la Corte Constitucional. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 150 numerales 7, 8, 10 11, 13, y 14 (pardales) del Código de Procedimiento Civil. Magistrada Ponente: MARIA

VICTORIA CALLE CORREA.

4. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5. Artículo 11. Conflictos cíe interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por (...)

6. Articulo 3, Ley 1437 de 2011.

7. Como al realizar los referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como

un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional, Sentencia C - 877 de 2000, M P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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