ICBF - Concepto 0000080 de 2014

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Inicio Documento Concepto 80 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 80 DE 2014 (Junio 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO Para: Directora Primera Infancia Asunto: Solicitud concepto “fuero de maternidad” madres gestantes.

1. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con las circunstancias fácticas que rodean la solicitud de concepto y con la posición jurídica establecida sobre el mismo por la Dirección de Contratación del ICBF, la Oficina Asesora Jurídica del ICBF resolverá en el presente concepto los siguientes problemas jurídicos: ¿Debe el ICBF girar a las Entidades Administradoras del Servicio, los valores que genere el reconocimiento del fuero de maternidad en las Madres Comunitarias, en vigencia de la relación contractual?

¿Debe el ICBF girar a las Entidades Administradoras del Servicio, los valores que genere el reconocimiento del fuero de maternidad en las Madres Comunitarias, luego de terminada la relación contractual?

ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO: Para dar respuesta al anterior problema jurídico: (i) se establecerá el marco jurídico aplicable, (li) se identificarán los posibles escenarios bajo los cuales se puede dar por terminado bajo una justa causa la relación contractual con una Madre Comunitaria que se encuentre amparada por el fuero de maternidad (iii) se analizará el caso concreto.

MARCO NORMATIVO APLICABLE: Son normas aplicables para la resolución del presente problema jurídico, los Artículos 11, 43 y 44 de La Constitución Política de Colombia y el Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 2 de la Ley 1468 de 2011.

Lo primero sería mencionar que las Madres Comunitarias fueron formalizadas en cumplimiento del Artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 a partir del 2014, en tal virtud, suscribieron un contrato de trabajo con las Entidades Administradoras del Servicio de conformidad con las reglas y beneficios señalados en el Código Sustantivo del Trabajo, sin que exista subordinación o relación alguna entre el ICBF y la Madre Comunitaria. El fuero de maternidad es una figura derivada de la interpretación realizada por el máximo Tribunal Constitucional del Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 11, 43 y 44 de la Carta Política. Dicho fuero consiste, en la protección que debe brindarse por parte del estado y los privados, a la

mujer que se encuentra en periodo de gestación o la lactancia, conservándole las condiciones laborales durante este espacio de tiempo, permitiéndosele a esta trabajadora dedicarse a su cuidado, al cuidado del que está por nacer y después, al cuidado del menor que nació. La protección que implica el fuero de maternidad, no es una protección que tenga un carácter absoluto y por lo tanto, excluya el análisis de otras situaciones de derecho, en este sentido, el Código Sustantivo del Trabajo permite el despido de una persona que se encuentra en estado de gestación o lactancia siempre y cuando dicha causal encuentre su sustento en los Artículos 62 y 63 de la ley laboral y se cumpla con el requisito del Artículo 240 de esta normativa, el cual establece:

ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el {empleador} necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.

2. El permiso de que trata este articulo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el {empleador} para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículo<sic> 62 y

63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.

Ahora, a través de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, se han establecido diversos criterios

interpretativos que deben tenerse en cuenta al momento de valorar una relación laboral o profesional con una persona que tiene la condición de madre gestante o lactante, ya que dependiendo del tipo de vínculo laboral, se condiciona el proceder de quien se ve imposibilitado a continuar con una relación laboral. Al respecto, este máximo tribunal en sentencia SU070 de 2013 señaló: "MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO.-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada. Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 1. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y

deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, d<sic> lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación: la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección

consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado." ''MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: Si la desvincula antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el período del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por

terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: 1 Si la desvincula antes del cumplimiento de la obra, sin alegar justa causa: En este caso solo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente sí se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. 2 Si la desvincula antes del cumplimiento de la obra PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso solo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el período de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. 3. Si la desvincula una vez cumplida la obra, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato

sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.” Del caso concreto. Lo anterior nos permite concluir que por regla general todo aquel que sostenga un vínculo laboral o profesional con una trabajadora en estado de embarazo, deberá garantizarle el sostenimiento de las condiciones laborales hasta tanto supere el periodo de lactancia, ya que de no proceder así, incurriría en un despido sin justa causa. Sin embargo, por excepción, podría despedirse a esta clase de trabajadoras siempre y cuando se le garantice el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y se cuente con la autorización previa del Inspector de Trabajo, de acuerdo con las reglas esta decidas por el Máximo Tribunal Constitucional en la Sentencia SU070 de 2013 y lo establecido en el Artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo. De conformidad con el Artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 y su Decreto reglamentario No. 289 de 2014, no existe relación laboral entre el ICBF y las Madres Comunitarias, por lo cual el reconocimiento de los derechos laborales corresponde a su empleador, en este caso, a la respectiva Entidad Administradora del Servicio. Como se menciona en la consulta, este asunto fue puesto en conocimiento de la Dirección de Contratación, los cuales concluyeron que “teniendo en cuenta que todos los dineros que se destinan al pago de las madres comunitarias son aportados por el ICBF, mal haría la institución en no reconocer los gastos que puedan presentarse por fuero de maternidad", por lo cual de conformidad con el Decreto 987 de 2012, al ser dicha dependencia quien establece los límites interpretativos de la relación contractual, no corresponde a la Oficina

Asesora Jurídica pronunciarse sobre algún aspecto contractual, ya que estaría excediendo el ámbito de sus competencias; por esta razón, no se fijará un criterio jurídico contractual al respecto. Sin embargo, esta Oficina se permite presentar las recomendaciones de tipo jurídico a que hay lugar, con el fin de que sean tenidas en cuenta por la Dirección de Primera Infancia para el desarrollo de este asunto. Al respecto, nos permitimos indicar que: - El reconocimiento de los valores por concepto del fuero de maternidad en las Madres Comunitarias, deberá partir de la base comprobada de las condiciones biológicas de las madres quienes dicen ostentar esta calidad, en este sentido, se sugiere que desde la Dirección de Primera Infancia, se diseñe la ruta que permita comprobar y verificar este tipo de situaciones con la debida antelación a fin de que se permita tomar en un término prudencial de tiempo, las medidas correspondientes, de acuerdo al contexto en que se presenten cada uno de esos posibles casos. Esta ruta deberá ser puesta en conocimiento de las Entidades Administradoras del Servicio, las Direcciones Regionales del ICBF, los Coordinadores de los Centros Zonales y los supervisores de los contratos respectivos. - El reconocimiento de la licencia de maternidad es una obligación que se encuentra a cargo de la respectiva EPS a la que se encuentre afiliada la Madre Comunitaria, para lo cual la respectiva Entidad Administradora del Servicio, en su calidad de empleador, deberá efectuar las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, en la proporción de su obligación. - En el evento de que el plazo del contrato suscrito entre la EAS y la madre comunitaria, esté próximo a

cumplirse, la EAS en su calidad de empleador, deberá acudir ante el Inspector del Trabajo para que éste determine si subsisten o no las causas del contrato, lo cual deberá hacerse antes del vencimiento del plazo; pactado en el contrato de trabajo; si el Inspector de Trabajo encuentra que las causas del contrato subsisten, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los, tres meses posteriores. Si el Inspector del Trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. [1] - De conformidad con lo dispuesto por el Máximo Tribunal Constitucional en la Sentencia SU-070 de 2013, los dineros que eventualmente se tendrían que destinar por parte del ICBF a las EAS para el reconocimiento del fuero de maternidad, corresponderían solamente a aquéllos que permitan el pago de las cotizaciones y que a su vez garanticen el pago de la licencia de maternidad. Es pertinente aclarar, que esto sólo tiene aplicabilidad cuando de manera diligente la EAS antes de finalizar la relación contractual con la Madre Comunitaria, ha acudido ante el Inspector de Trabajo a solicitar el respectivo permiso de despido justificado, por lo cual en el evento que la EAS despida o termine el contrato de trabajo a la Madre Comunitaria sin el respectivo permiso, podrá ser sancionado por un Juez, con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C. S. T., más las indemnizaciones por despido injustificado y demás que establezca la ley, suma o sanción que en todo caso deberá asumir directamente la EAS, teniendo en cuenta que

ésta se generaría por su negligencia en las recomendaciones aquí plasmadas. Al respecto se sugiere que desde la Dirección de Primera Infancia se implemente una ruta que permita realizarle un control previo y posterior a este tipo de situaciones con el propósito de no generar una afectación presupuestal al ICBF. - Con fundamento en el Artículo 8 del Decreto 289 de 2014, "El Ministerio del Trabajo apoyará el proceso de formalización laboral de las madres comunitarias, prestando el acompañamiento requerido" en este sentido, se sugiere que entre la Oficina Asesora Jurídica, la Dirección de Primera Infancia y el Ministerio del Trabajo se realice una mesa de trabajo con la finalidad de que se establezcan las pautas y se fije una ruta de atención dirigida a los Inspectores de Trabajo de todo el país, para que estos atiendan y resuelvan con uniformidad de criterio, las solicitudes de despido justificado que eventualmente puedan llegar a presentarse cuando una Madre Comunitaria se encuentre amparada por el fuero de maternidad. - Se sugiere para todos efectos, solicitar concepto técnico a la Dirección de Planeación y Control de Gestión del ICBF, en relación con las apropiaciones presupuestales que deban preverse cuando se presente este tipo de casos, para que el ICBF pueda destinar a las Entidades Administradoras del Servicio los correspondientes valores por concepto de fuero de maternidad y no se genere una afectación a la prestación del servicio, en los términos y en las situaciones señalados en el presente concepto. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional, sentencia SU070 de 2013.

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