ICBF - Concepto 0000081 de 2012

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Inicio Documento Concepto 81 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice # CONCEPTO 81 DE 2012 (mayo 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/028776 10200/5590-5606

MEMORANDO PARA: Directora Administrativa ASUNTO: Inversión en los requerimientos de los vertimientos que se deben realizar al alcantarillado municipal y los suelos o cuerpos de agua directamente según el Decreto 3930 de 2010.

De manera atenta, y en respuesta a la solicitud de concepto sobre la viabilidad de invertir en los requerimientos de los vertimientos que se deben realizar al alcantarillado municipal y los suelos o cuerpos de agua directamente, según el Decreto 3930 de 2010, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el o artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4 , numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina realiza las siguientes

precisiones:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Debe el ICBF invertir en los requerimientos de los vertimientos que se deben realizar al alcantarillado municipal y los suelos o cuerpos de agua directamente, en inmuebles en los que opera, siendo propios, en arriendo o en comodato? 1.1 PROBLEMA JURÍDICO SECUNDARIO ¿Constituyen las inversiones para el cumplimiento de normas vigentes sobre vertimientos vigente, mejoras de los inmuebles? Si esto es cierto, ¿podrán ser cargadas al propietario del inmueble, cuando el ICBF opere en arrendamiento o comodato en este último?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO El presente análisis consta de dos partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso en consulta y aclara en qué consiste la obligación de caracterización de vertimientos; la segunda hace una distinción entre la forma en que el ICBF opera en los inmuebles, buscando aclarar a quién le corresponde asumir los costos del cumplimiento en caso de arrendamiento o comodato. 2.1. MARCO NORMATIVO a El Título I de la Ley 9 de 1979, así como el Capítulo II del Título VI -Parte IIILibro II del Decreto-ley 2811 de 1974, el Decreto 302 de 2000 y Decreto 3930 de 2010. 2.2. ANÁLISIS JURÍDICO 2.2.1. DE LAS DISPOSICIONES SOBRE VERTIMENTOS Y LA OPERACIÓN DEL ICBF La Constitución Política de Colombia, en sus artículos 79 y 80, preceptúa el deber que tiene el Estado de proteger y garantizar la integridad del medio ambiente. De esta manera se establece una serie de normas y se

articulan otras ya existentes como la Ley 9 de 1979, y se pretende determinar las características deseables y admisibles en el tema medioambiental. En ese mismo orden se expide el Decreto 3930 de 2010, en el cual se establecen algunas disposiciones relacionadas, entre otras, con los vertimientos al recurso hídrico, al suelo y a los alcantarillados, y se limita su aplicación a las autoridades ambientales competentes, a los generadores de vertimientos y a los prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado. Por su parte, el vertimiento, en los términos del mencionado Decreto, es la "Descarga final a un cuerpo de agua, a un alcantarillado o al suelo, de elementos, sustancias o compuestos contenidos en un medio líquido". En ese mismo orden, podrá serlo en tanto se pueda determinar el punto exacto de descarga gracias a un medio de conducción; cuando esto no ocurra, se estará frente a un vertimiento no puntual. Ahora bien, en lo que corresponde a los suscriptores y usuarios en cuyos predios o inmuebles se lleve a cabo actividades comerciales, industriales, oficiales y especiales que requieren la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado, ellos deben cumplir la normativa vigente en materias de vertimientos de [1] líquidos. Así las cosas, la obligación de caracterización de vertimientos descrita en esta disposición es exigible sólo en la medida en que el usuario o suscriptor esté en ejecución de alguna de las actividades descritas. En el caso del ICBF, es claro que se trata de una actividad oficial que cumple con el servicio público de bienestar familiar, y, [2] como consecuencia, debe dar cumplimiento a estas disposiciones so pena de las sanciones que están allí

consignadas. 2.2.2 DE LA OPERACIÓN DEL ICBF EN INMUEBLES PROPIOS, ARRENDADOS Y EN COMODATO Y LA INVERSIÓN DE RECURSOS PARA LA CARACTERIZACIÓN DE VERTIMENTOS Una vez establecido el punto en el cual le corresponde al ICBF cumplir con las disposiciones sobre los vertimientos de líquidos por desarrollar un servicio oficial y hacer uso del servicio público domiciliario de alcantarillado en los términos del Decreto 299 de 2002, es claro que, en tratándose de inmuebles propios, los costos de la caracterización de los vertimientos y demás requerimientos relacionados deben ser sufragados por la misma entidad, en razón de su ejercicio del derecho de dominio sobre los bienes, no encontrando esta Oficina mayor reparo en este punto. Cuando se trata de bienes en arriendo y comodato, la conclusión no podría ser tan simple, en tanto se está en presencia de un contrato que en principio pretende la satisfacción de intereses mediante un pacto recíproco, con la distribución de riesgos, cargas ante eventualidades y efectos ante la frustración del contrato o las fallas del mercado. [3] La soberanía del contrato tiene como génesis la voluntad de las partes, y aunque se trata de un contrato estatal que está cifrado de una manera especial para su formación, mal podría pensarse que sus cláusulas no obedecen en última instancia a un acuerdo al que se somete el contratista, previo haber agotado una modalidad específica para el perfeccionamiento del contrato. Reconoce esta Oficina que no es tarea indagar sobre la formación del contrato, aunque se haga referencia en algunos apartes; se trata de integrar las obligaciones de vertimiento de fluidos al contrato, permitiendo revelar su

naturaleza impositiva. 2.2.2.1 LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO Y DE COMODATO Y LA OBLIGACIÓN DE CUMPLIR

CON LAS DISPOSICIONES ESTABLECIDAS EN EL DECRETO 3930 DE 2010

Como regla general, el Estatuto General de Contratación Pública, Ley 80 de 1993, en su artículo 13, señala que los contratos que celebren las entidades públicas se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en los elementos especialmente normados para la contratación estatal; no obstante, en temas específicos como las obligaciones de las partes y mejoras del bien, debe aplicarse el Código Civil, por contener estas reglas propias del contrato. En ese sentido, el contrato de arrendamiento es aquel en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionar a la otra el uso y goce de un bien dentro de un margen de tiempo, a otra, y ésta a su vez, como contraprestación, a pagar un precio previamente determinado. [4] Con respecto a los costos de la caracterización de los vertimientos, estos estarán a cargo de quien contractualmente se le haya impuesto; no obstante, si hay ausencia de tal obligación en el contrato, esta Oficina propone el siguiente razonamiento para solucionar el problema jurídico arriba descrito. En primer lugar, precisemos lo que no es esta obligación. No se trata de una mejora locativa del artículo 1998 del Código Civil, en tanto éstas hacen referencia a deterioros que se producen por causa del arrendatario, pues se trata de una norma medioambiental impuesta para la adecuación del inmueble a unos estándares para el correcto

vertimiento de líquidos a los sistemas de alcantarillado. Por su parte, el arrendatario tiene la obligación de restituir la cosa en las mismas condiciones en que la recibió, claramente con el deterioro legítimo de su uso, y el arrendador debe garantizar las condiciones del bien para el pleno uso y goce del arrendatario. o Así las cosas, el numeral 2 del artículo 1982 de nuestro estatuto civil establece que el arrendador tiene la obligación de mantener el bien en el estado en que pueda servir para lo que ha sido arrendado. Entonces, si el bien es arrendado para uso oficial, por que el arrendatario es el ICBF en desarrollo de sus fines legales y constitucionales, implica que todas las imposiciones sobre la idoneidad del bien para la correcta ejecución directa e indirecta que se hagan por parte de una autoridad normativa estarán en principio en cabeza del arrendador. Desde esta perspectiva, los costos sobre la caracterización de los vertimientos de fluidos en los que deba incurrirse para que el inmueble siga manteniendo el estado por el cual el ICBF contrató con este y no con otro, para el uso y goce, atendiendo a criterios de diferente índole, entre ellos locativos, debería estar en cabeza del arrendador. Por otra parte el contrato de comodato es definido en el artículo 2200 del Código Civil como "(...) un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar la cosa." El comodato, por su naturaleza, impone una mayor carga al comodatario, quien es el que hace uso del bien, con el deber de conservar la cosa, hacer uso de ella en los términos convenidos y restituirla en el tiempo acordado.

No obstante, de considerarse como un contrato unilateral, también existen unas obligaciones para el [5] comodante, como son el pago de las expensas y la indemnización de perjuicios por la mala calidad o condición del objeto prestado. Así las cosas, la caracterización sobre el vertimiento de los fluidos en bienes en los que opera el ICBF en comodato debe estar en cabeza de la entidad, pues no existe alguna norma que permita que esta hipótesis sea trasladada al comodante, al no darse una obligación de conservación del bien para los fines para los que fue entregado, como sí existe en el contrato de arrendamiento, de la misma manera que sería un desacierto pretender que estos costos se pudieran transferir como expensas, pues téngase en cuenta que el carácter oficial lo da el comodatario (ICBF) y no el bien como tal. En ese orden, estas modificaciones deben darse a conocer al comodante en los términos del contrato. No basta, en suerte de aclarar que si contractualmente se acordó otra prestación, esta última debe prevalecer en cargo de la ya mencionada soberanía contractual. CONCLUSIONES De cara a las inquietudes que formula el Grupo de Gestión de Bienes, es menester precisar que el Decreto 3930 de 2010 es una norma medioambiental que se aplica directamente a los inmuebles en los que opera el ICBF en razón de su carácter oficial; por lo tanto, es imperioso cumplir con los requerimientos hechos por las autoridades competentes. En tratándose de inmuebles propios del ICBF, estará a cargo de la entidad sufragar los gastos para el cumplimiento de la disposición aquí relacionada; lo mismo ocurre con los bienes entregados en comodato, pues

corresponde a la entidad asumir las adecuaciones por la naturaleza del contrato y por tratarse de una imposición que sólo puede explicarse en razón del uso que se le da y no por el bien en sí mismo. Contrario resulta cuando se trata de un bien arrendado, pues, según vimos, existe una hipótesis normativa que le impone al arrendador la obligación de mantener las condiciones del bien para que éste pueda seguir cumpliendo los fines para los que fue contratado. Ciertamente, si un arrendador procura que su inmueble tenga una destinación oficial, a la vez debe asumir los costos de mantener esta condición y con ella la justa contraprestación que le da el ICBF. De lo dicho, como medida de prudencia debe tenerse en cuenta los clausulados contractuales con los que se permite el uso y el goce de los bienes al ICBF, atendiendo a lo que libremente se pactó allí, y establecer si este escenario fue previsto y, de serlo, cuál será la forma en que se debe repartir los costos derivados del Decreto 3930 de 2010. La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. El artículo 38 del Decreto 3930 de 2010, refiere el servicio público domiciliario de alcantarillado que estaba en el Decreto 302 de 2000 en el artículo 3, el cual es modificado por el Decreto 229 de 2002, que define a este como "3.41. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos,

principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos."

2. Basta con ver la Ley 7 de 1979, su Decreto reglamentario 2388 de 1979, el Decreto 1137 de 1999, Decreto 334 de 1980, entre otras.

3. COLEMAN, Jules, Riesgos y daños. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y sociales, S. A. Madrid. 2010 P. 40.

4. Cfr. BONIVENTO Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, décimo sexta edición actualizada. Librería ediciones del Profesional LTDA. Bogotá PC. 2004. P.

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5. En ese sentido, véase. BONIVENTO Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles Bogotá D.C.

2004. Op.cit. p.653.

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