ICBF - Concepto 0000081 de 2014

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Inicio Documento Concepto 81 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 81 DE 2014 (Junio 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO Para: Directora de Primera Infancia Asunto: Concepto jurídico compatibilidad docentes que tienen la calidad de servidoras públicas y prestan sus servicios como madres comunitarias en la modalidad Familiar.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta a la consulta del asunto en los siguientes términos.

PROBLEMAS JURÍDICOS

¿La servidora pública que ejerce sus funciones como docente y a su vez presta sus servicios como Madre Comunitaria en la Modalidad Familiar, devenga doble asignación por parte del erario público? ¿Se encuentra inmersa en una prohibición o inhabilidad la servidora pública que ejerce sus funciones como docente y a su vez presta sus servicios como Madre Comunitaria en la Modalidad Familiar de acuerdo al Código Disciplinario Único? ANALISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al anterior problema jurídico (i) se establecerá el marco normativo aplicable y se analizará: (ii) la prohibición de que trata desempeñar simultáneamente más de un empleo público y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, (iii) el marco legal y las características de la calidad de Madre Comunitaria en la modalidad familiar (iv) el caso concreto. MARCO NORMATIVO APLICABLE Son normas aplicables para la resolución del presente problema jurídico el Artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 4 de 1992, la Ley 734 de 2002, el Decreto 1278 del 2002, la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014. De la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público Como un primer aspecto a tener en cuenta en el presente concepto, es importante mencionar que para los términos y efectos del mismo, se entenderá la consulta respecto a “una Madre Comunitaria de la modalidad FAMI que es docente y nombrada por el ministerio de educación nacional” bajo la concepción que establece el

artículo 37 del Decreto 1278 del 2002, es decir, que esta clase de docentes gozan de los derechos contemplados en la Constitución, en la ley, en el Código Disciplinario Único y en los reglamentos vigentes para todos los servidores públicos. La Constitución Política de Colombia, norma de normas que tiene un carácter supremo de prevalecía <sic> y preferencia frente a la normativa de menor rango que integra nuestro ordenamiento, establece en su Artículo 128, una prohibición en el marco de la función pública respecto a los servidores públicos así: ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. El legislador en el marco del desarrollo del anterior precepto, expidió la Ley 4 de 1992 por la cual “ se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, definiendo en su Artículo 19, aquellos casos excepcionales en los que un servidor público puede percibir doble asignación por

parte del estado sin que se vea inmerso en la prohibición de la anterior cita Constitucional, al respecto, el artículo establece: ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Ahora, para tener una mayor claridad jurídica tanto de la cita constitucional como a la cita legal antes referenciada, es necesario recurrir a pronunciamientos jurisprudenciales que nos permitan comprender el alcance y dimensión de estas disposiciones de derecho dentro de nuestro ordenamiento normativo. En este sentido, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil en la Radicación 1344 de 2001, ante consulta previa del

Ministro de Hacienda y Crédito Público de la época señaló: “El desarrollo jurisprudencial del término "asignación", pueda resumirse así: "con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial", según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961. ….(…..)….. “el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4a de 1992 es la moralidad administrativa considerado en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, el término asignación debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos.[11] Lo anterior no obsta para que la prohibición contemplada en el artículo 128 de recibir más de una asignación se aplique a todos los servidores públicos, incluidos los miembros de las corporaciones públicas, en todos los casos conforme a la ley, la que prevé lo relacionado con las excepciones a las incompatibilidades.[12] De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo ”asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador. ….(…..)….. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar

ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente /tinciones públicas o administrativas”. La Ley 734 de 2002 regula los aspectos disciplinarios de la función pública atendiendo los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia. Allí, no solo se ven contenido el régimen de inhabilidades de los servidores públicos sino también, las prohibiciones, los deberes y derechos de estos en razón de su función. La anterior norma dispone en su Artículo 34 los deberes que debe acatar cada persona que ejerza una actividad profesional como servidor público, en este sentido, para efectos del presente concepto su numeral 11 establece: ….(…..)…..

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

[1] Igualmente, en relación con las prohibiciones, el numeral 14 de Artículo 35 de la misma normativa indica: ….(…..)…..

14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas. Lo anterior, permite concluir que si bien es cierto por expresa disposición constitucional y legal, los servidores públicos no pueden percibir doble asignación proveniente del erario público, el cual se entiende como toda

cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial, también se logra establecer que no existe prohibición normativa que le impida ejercer una actividad laboral privada a aquellos docentes que tienen la calidad de servidores públicos siempre y cuando el desarrollo de dicha actividad no obstaculice el normal y adecuado desarrollo de la labor que se presta al estado. De las madres comunitarias en la modalidad familiar Con la expedición del Artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, se dispuso que a partir de la vigencia 2013, se les otorgara a las Madres Comunitarias una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y a partir de la vigencia 2014, todas las Madres Comunitarias estuviesen formalizadas laboralmente devengando un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al programa, lo cual no implicaba otorgarles la calidad de funcionarias públicas. Reglamentario de lo anterior, se expidió el Decreto 289 de 2014, el cual, respecto a la modalidad de vinculación y la calidad de las Madres Comunitarias en el Artículo 2 y 3 señaló: ARTÍCULO 2o. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social. ARTÍCULO 3o. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de

Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF. Se tiene que los Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar de la Modalidad Familiar, son una forma de atención a la primera infancia, que atiende Familias en Desarrollo, entendida esta, como: El grupo familiar que vive, participa y acompaña el proceso de desarrollo armónico de sus miembros, desde su gestación, involucra familias con mujeres gestantes, familias con madres lactantes y familias con niños y niñas menores de dos años. [2] Su operación tiene un alto componente educativo, el cual se desarrolla a través de sesiones educativas grupales y visitas domiciliarias y la atención a las familias se brinda durante 80 horas al mes distribuidas así: - 32 horas para sesiones educativas grupales con madres gestantes, madres lactantes y niños y niñas menores de 2 años. - 20 horas para visitas familiares (mínimo una visita por familia al mes). - 8 horas de capacitación a la Madre Comunitaria. - 20 horas para planeación de actividades, coordinación de actividades propias del SNBF y desplazamientos. Quienes deseen participar de esta labor deben cumplir con requisitos como: [3] - Haber residido en el sector donde funcione el hogar comunitario de bienestar por lo menos durante un año. - Escolaridad mínima secundaria completa. - Tener entre 20 y 45 años de edad en el momento de su ingreso. - Contar con buen estado de salud, éste debe ser certificado por un médico. - Ser reconocido en su comunidad por su solidaridad, convivencia y valores cívicos.

• Manifestación escrita de su disposición para realizar este trabajo voluntario y solidario; así mismo la de su grupo familiar cuando el HCB opere en la vivienda. - No presentar ni el agente educativo, ni su cónyuge, ni los hijos mayores de 18 años que habiten en el hogar antecedentes judiciales. - Disponibilidad de tiempo para la atención de los beneficiarios del programa de acuerdo con la concertación realizada con los mismos. - No haber sido retirada de otro servicio por decisión motivada del ICBF o de otra entidad competente.

Lo anterior nos permite concluir que las Madres Comunitarias que prestan sus servicios en la modalidad familiar, cuentan con una relación laboral de carácter particular con una Entidad Administradora del Servicio, la cual ejerce funciones de empleador bajo los postulados consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo, prestan sus servicios en una intensidad de ochenta (80) horas en el mes horas, no tienen la calidad de servidoras públicas y no tienen relación alguna con el ICBF. Del caso concreto. De acuerdo a lo vislumbrado anteriormente, la Madre Comunitaria de la modalidad FAMI que es docente nombrada por el Ministerio de Educación Nacional, no se encuentra inmersa en la prohibición de que trata el Artículo 128 de la Carta Superior, toda vez que la labor de Madre Comunitaria en la modalidad familiar no es un empleo público, no tiene la calidad de servidora pública, su relación laboral se constituye con una Entidad Administradora del Servicio y no con el ICBF, por lo cual el Estado no tiene relación con ella, lo que lleva a concluir, en congruencia con la cita jurisprudencial aquí relacionada, qué la asignación percibida por ser Madre

Comunitaria emana de una relación laboral entre la Entidad Administradora del Servicio y la Madre Comunitaria y por lo tanto no se configura una doble asignación. Sin embargo, en razón a la relación legal que tiene con el Ministerio de Educación lo cual le otorga la calidad de servidora pública, implica para ella que debe someterse a las obligaciones, deberes y derechos que establece el Código Disciplinario para estas personas. En este sentido, dado el deber que tienen los servidores públicos de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, deben las Regionales del ICBF realizar un trabajo activo, diligente y cuidadoso junto con las Entidades Administradoras del Servicio el cual permita que cuando suceda este tipo de situaciones no se afecte el Servicio Público de Bienestar Familiar. CONCLUSIONES - La servidora pública que ejerce sus funciones como docente y a su vez presta sus servicios como Madre Comunitaria en la Modalidad Familiar, no desempeña simultáneamente dos cargos públicos y por lo tanto no devenga doble asignación por parte del erario público. - No se encuentra inmersa en una prohibición o inhabilidad la servidora pública que ejerce sus funciones como docente y a su vez presta sus servicios como Madre Comunitaria en la Modalidad Familiar de acuerdo al Código Disciplinario Único, ya que no existe disposición legal que así se lo impida y por lo tanto, donde la ley no distingue, no le está permitido al intérprete hacer este tipo de distinción. - Una servidora pública que ejerce sus funciones como docente puede prestar sus servicios como Madre Comunitaria en la Modalidad Familiar, en razón de que su relación laboral con la Entidad Administradora del

Servicio se da en el marco del Código Sustantivo del trabajo y por lo tanto no tienen la calidad de funcionarias públicas. [4] - Deben las Regionales del ICBF a través de sus delegados, realizar un trabajo activo, diligente y cuidadoso junto las Entidades Administradoras del Servicio, con el propósito de evitar que en el escenario donde una servidora pública que ejerce sus funciones como docente y preste sus servicios como Madre Comunitaria en la Modalidad Familiar, no se afecte el Servicio Público de Bienestar Familiar. - En todo caso corresponderá a las Entidades Administradoras del Servicio, vigilar el cumplimiento de las obligaciones de la Madre Comunitaria que se encuentra descrita en el concepto del asunto, en virtud de la relación laboral que existe, dada su calidad de empleador. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los humerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Las excepciones legales son aquellas contenida al régimen aplicable a los Congresistas. Constitución Política de 1991; Art. 183 Numeral 2º Ley 5 de 1992; Art. 90; Art. 268 Núm. 1º; Art. 270 Núm. 4º, Par. Art. 274.

2. LM2.MPM1 Técnico Administrativo Hogares Comunitarios FAMI, Familiares. Grupales, Múltiples v2

3. LM2.MPM1 Técnico Administrativo Hogares Comunitarios FAMI. Familiares, Crupales. Múltiples v2

4. Artículo 3 del Decreto 289 de 2014.

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