ICBF - Concepto 0000081 de 2015

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Inicio Documento Concepto 81 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 81 DE 2015 (julio 1) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/259891

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia - Grupo de Asistencia Técnica ICBF Regional Caquetá ASUNTO: Solicitud de concepto radicada bajo el No.259891 del 24 de junio de 2015.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, damos respuesta a la consulta en los términos que siguen:

1. CONSULTA ¿Puede expedirse copias de los documentos que reposan dentro de un proceso de adopción que finalizó hace 2

años, para que éstos hagan parte como prueba dentro de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se adelanta?

2. ANÁLISIS El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: (2.1) La adopción en Colombia y (2.2) la reserva en materia de adopciones y el derecho a la intimidad. (2.1) La adopción en Colombia La Convención sobre los Derechos del Niño establece que la adopción debe tener como principio orientador el interés superior de los niños, niñas y adolescentes dado su carácter primordial de medida de protección. Esta

[1] institución busca entonces la garantía del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y cuidado para su desarrollo integral y armónico. En este sentido, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopción como “… una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personal que no la tienen por naturaleza”. En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamenta} garantizar a los niños, niñas y adolescentes adoptables, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia, con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. Los artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Código de la Infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006 regulan la institución jurídica de la adopción; acorde con estas disposiciones el niño, niña o adolescente tiene

[2] el derecho fundamental a tener una familia. De esta manera, la adopción es “principalmente y por excelencia, una medida de protección" (artículo 61) cuyos sujetos principales son los niños, niñas y adolescentes. De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política, asegurando siempre su interés superior. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, los niños tienen, derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por los padres biológicos o por los adoptantes. E esta forma, aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los “nuevos” padres, su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños, ordenada en el artículo 44 de la Constitución Política. Esto ha llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que “dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables”. [3] (2.2) La reserva en materia de adopción y el derecho a la intimidad El artículo 75 de la ley 1098 de 2006 indica que: “Todos los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción, serán

reservados por el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos sólo se podrá expedir copia de la solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar. PARÁGRAFO 1o. El adoptado, no obstante podrá acudir ante el Tribunal Superior correspondiente, mediante apoderado o asistido por el Defensor de Familia, según el caso, para solicitar que se ordene el levantamiento de la reserva y el acceso a la información. PARÁGRAFO 2o. El funcionario que viole la reserva, permita el acceso o expida copia a personas no autorizadas, incurrirá en causal de mala conducta”. La Ley 265 de 1996, por medio de la cual el Estado Colombiano aprobó el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, establece: “Artículo 30. 1. Las autoridades competentes de un Estado contratante asegurarán la conservación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la identidad de sus padres así como la historia médica del niño y de su familia. 2. Dichas autoridades asegurarán el acceso, con el debido asesoramiento del niño o de su representante a esta información en la medida en que lo

permita la ley de dicho Estado. Artículo 31. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, los datos personales que se obtengan o transmitan conforme al Convenio, en particular aquellos a los que se refieren los artículos 15 y 16, no podrán utilizarse para fines distintos de aquellos para los que se obtuvieron o transmitieron”. Por lo anterior, y con el fin de dar cumplimiento a la orden legal de reserva de los procesos de adopción, el ICBF y las instituciones autorizadas para desarrollar los programas de adopción deberán disponer de todas las previsiones de seguridad que se requieran para proteger la información de la adopción de un niño, niña o adolescente. Sin embargo, luego de cumplir el término de 20 años previsto en el artículo 75 de la Ley de Infancia y Adolescencia, y al no haber reserva legal respecto al proceso de adopción, el ICBF deberá en cada caso ponderar los derechos constitucionales a la intimidad de los niños y de las familias, y a la información, y así determinar la conveniencia de la entrega de los documentos que tengan que ver con las actuaciones administrativas y judiciales, teniendo en cuenta que la información del proceso de adopción le corresponde al ámbito privado de la familia adoptiva y del adoptivo. [4]

3. CONCLUSIONES Primero. La adopción por su carácter proteccionista es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes adoptables, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.

Segundo. El Estado tiene la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos de los adoptivos en especial a su intimidad y dignidad.

Tercero: El artículo 75 de la Ley 1098 de 2006 prevé la reserva legal de los documentos y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción, por un término de 20 años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial, las acciones que puedan adelantarse para levantar la reserva, la facultad para que se pueda expedir copia por solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de apoderado, del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, de la Procuraduría .General de la Nación, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control: Interno Disciplinario, de la Fiscalía General de la Nación y del Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar.

Cuarto. Vencido el término de 20 años previsto en el artículo 75 de la Ley de Infancia y Adolescencia, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia de adopción, el ICBF deberá en cada caso ponderar los derechos constitucionales a la intimidad y a la información y así determinar la conveniencia de la entrega de los documentos que tengan que ver con las actuaciones administrativas y judiciales del proceso de adopción. Quinto. No es legal levantar la reserva del proceso de adopción en consulta por parte de la Defensora de Familia, teniendo en cuenta que no ha transcurrido el tiempo establecido en la ley y tampoco es la autoridad

indicada para que excepcionalmente lo pueda realizar. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos y de [5] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

1. Convención sobre los Derechos del Niño, Artículos 3.1, 20 y 21.

2. Normas vigentes que regulan la Institución jurídica de la adopción: Constitución Política de Colombia.

(Preámbulo, Arts. 5, 15, 28, 42, 44 y 45); La Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, aprobada por el Estado Colombiano mediante la Ley 12 de 1991; El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la cooperación en materia de Adopción internacional, acogido en La Haya durante la 17ª sesión da la Conferencia de Derecho Internacional privado, el 29 de mayo de 1993, fue adoptado como legislación interna entre otros

países por Colombia mediante la Ley 265 de 1996; Convenio de la Haya suscrito el 5 de octubre de 1951, aprobado mediante la Ley 455 del 4 de agosto de 1998, al cual se adhirió Colombia el 31 de enero de 2001, en materia de “Apostille”; Los artículos 1, 2, 8, 9, 20-1, 22, 53-5, 61 a 78, 107, 108, 123 a 127 del Código de Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2000-, regulan lo relacionado con el programa de adopciones. El ICBF como autoridad central en la materia de adopción es la entidad autorizada por la Ley para adelantar el Programa, dictar su lineamiento técnico y autorizar a las Instituciones para que lo desarrollen. Con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 11 y en el artículo 82 de la ley 1098 de 200B aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones mediante la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010.

3. Sentencia C-804 de 2009

4. Sentencia T-013-2006: “En circunstancias excepcionales, los derechos pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionales. En estos eventos, para asegurar su vigencia plena y garantizar una aplicación armónica de los mismos, primero el Legislador y luego los distintos operadores jurídicos, tienen la carga de buscar conciliar tales derechos, de manera que sólo cuando ello no sea posible y se genere un conflicto entre ellos, deban proceder a determinar las condiciones de prevalencia del uno sobre el otro a través de juicios

de ponderación. A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite dichas ponderaciones. La Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso. La tarea de los distintos operadores jurídicos es, entonces, la de armonizar los distintos derechos y cuando ello no resulte posible, la de definir las condiciones de precedencia de un derecho sobre otro”. 5. "Como al realizar las referidas Intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de Funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones da orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien

puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M.

P. Antonio Barrera Carbonell.

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