ICBF - Concepto 0000081 de 2017

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Inicio Documento Concepto 81 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 81 DE 2017 (julio 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D. C. Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto SIM 1760910866 Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. SOBRE LA SOLICITUD Se solicita concepto sobre las atribuciones legales del ICBF respecto de las personas con discapacidad mental.

II. PROBLEMA JURÍDICO Con base en los anteriores hechos y consideraciones, se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuál es el régimen de protección y representación legal de las personas con discapacidad mental?

¿Quiénes son las autoridades competentes de ejercer y garantizar el restablecimiento de los derechos de las personas con discapacidad mental

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 Los derechos de las personas con discapacidad mental; 3.2 La protección a las personas con discapacidad y el régimen de representación legal; 3.3 Las competencias del Defensor de Familia respecto de las personas con discapacidad mental; 3.4 El caso concreto. 3.1 Los derechos de las personas con discapacidad mental Los derechos de las personas con discapacidad como un grupo poblacional históricamente discriminado y maltratado, han tenido una evolución desde la perspectiva simplemente proteccionista del Estado y de aislamiento, a una inclusiva, que los reconoce como sujetos de los mismos derechos que todas las demás personas y de unos especiales por sus particularidades. Se parte de ver a las personas con discapacidad como dotadas de capacidades especiales y sujetos de medidas afirmativas que permitan el goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad.

El artículo 13 de la Constitución Política establece la cláusula de igualdad de todas las personas en cuanto a derechos, protección y trato de las autoridades. Así mismo, señala la obligación del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial respecto de las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Por su parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha reconocido la importancia de atribuirles

iguales derechos a las personas con discapacidad y de obligaciones a cargo de los Estados de implementar medidas que permitan reducir y eliminar las barreras de acceso al ejercicio de sus derechos. Así por ejemplo, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la [1] Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por Colombia mediante la Ley 1349 de 2009, establece la prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad y un catálogo de derechos a este grupo poblacional. Respecto de la definición de personas con discapacidad, la Convención señala que en esta se incluyen a personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. El artículo 12 de la Convención establece el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley en los siguientes términos: "1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas v efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al

ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria" (subrayado fuera de texto).

Por su parte la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificada por Colombia mediante Ley 762 de 2002, define los términos discapacidad y discriminación contra las personas con discapacidad, como "una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades [2] esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social" y como “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia

de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”. El artículo 1o de la Convención establece en su literal b, que “No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación" (subrayado fuera de texto) Como puede verse los tratados internacionales de derechos humanos en la materia, que forman parte del bloque de constitucionalidad, establecen una variedad derechos de las personas con discapacidad no solo física sino mental, que refuerzan la perspectiva de igualdad material y de inclusión de estas personas con capacidades especiales. En el marco legal la regulación del ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad también ha tenido una evolución considerable, dado que bajo la perspectiva eminentemente civilista el Código Civil hablaba de mentecatos, idiotas, dementes o disminuidos, mientras que las nuevas normas sobre la materia notoriamente influenciadas por la normativa internacional, reconocen a las personas con discapacidad, el ejercicio de sus derechos y establece medidas a cargo del Estado para promover la igualdad y eliminar las discriminaciones de

las cuales han sido víctimas por su condición. Sobre este punto la Corte Constitucional ha desarrollado una prolífica jurisprudencia, en cuanto al reconocimiento y alcance de los derechos de las personas con discapacidad mental: "A partir de estas consideraciones, pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1) Las personas en condición de discapacidad son sujetos plenos de derechos. 2) En este orden de ideas, gozan de derechos sexuales y reproductivos y del derecho a fundar una familia y de asumir la progenitura responsable, siempre que así lo quieran de manera libre e informada. 3) El Estado no solo está en la obligación de proteger a estas personas, sino que debe también disponer de todos los medios para que estas puedan gozar de sus derechos, comprender las implicaciones de las decisiones relativas a la sexualidad y a la familia y promover la eliminación de barreras para favorecer su inclusión plena en la [3] sociedad". 3.2 La protección a las personas con discapacidad y el régimen de representación legal La Ley 1306 de 2009 tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad. La protección de la persona con discapacidad mental y de sus derechos fundamentales es la directriz de interpretación y aplicación de esta norma, que establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados y cuyo propósito es asegurar el goce pleno y las condiciones de igualdad de todos los derechos humanos para aquellas personas. Dispone la Ley en su artículo 8o, que las personas con discapacidad mental: “Tendrán los derechos que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título i del Código de la Infancia y la Adolescencia o

las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada y demás población vulnerable, en cuanto la situación de quien sufre discapacidad mental sea asimilable". Sobre la protección de las personas con discapacidad mental el artículo 6o, establece: “La protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por a) Los padres y las personas designadas por estos, por acto entre vivos o por causa de muerte. b) El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles. c) Las personas designadas por el juez. d) El Estado por intermedio de los funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas Serán encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden aquí establecido podrá ser modificado por el Juez de Familia cuando convenga a los intereses del afectado. El encargado de la protección de la persona, sujeto con discapacidad mental, deberá asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados y a la mejora continua de sus condiciones de vida y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”. Así, la protección y representación legal de las personas con discapacidad mental, corresponde en primera

instancia a su familia de acuerdo con el orden de preferencia establecido en la Ley, y en casos excepcionales a las personas designadas por un juez de la República o por las autoridades del Estado que la Ley ha designado. 3.3 Las competencias del Defensor de Familia respecto de las personas con discapacidad mental El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, es la entidad estatal encargada de trabajar por la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias en Colombia, por lo tanto, es responsable de atender aquellos casos en los cuales se presenten situaciones de inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Atendiendo a lo anterior, la Ley 1098 de 2006 ha previsto un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, mediante el cual se garantiza la restauración de la dignidad e integridad de las personas menores de 18 años como sujetos de derechos, en el marco de la protección integral y los principios de prevalencia de derechos, interés superior, y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado. Como parte de este proceso, la misma ley estableció una serie de medidas tendientes a garantizar la protección integral de la niñez y la adolescencia, las cuales deben ser adoptadas en el curso del mismo por las autoridades administrativas a partir de la valoración de la situación en la que se encuentre el niño y de la verificación de la garantía de sus derechos, siguiendo el procedimiento descrito en la citada ley y en los lineamientos técnicos aprobados por el ICBF. Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 1306 de 2009, le “Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal v jurídica a los sujetos con

discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad (...)”, para lo cual deberá "tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derecho o interponer las acciones judiciales pertinentes”; teniendo en cuenta que “Las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidos en el Código de Infancia y adolescencia, serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de éstas". Así las cosas, cuando una autoridad administrativa conoce del caso de una persona con discapacidad mental absoluta e identifica la vulneración de cualquiera de sus derechos, deberá acudir a los procedimientos y medidas de restablecimiento contempladas en la ley 1098 de 2006, así como a las contempladas en la Ley 1306 de 2009, para garantizar el restablecimiento de los derechos. De este modo, si en la verificación de derechos se identifica que la persona con discapacidad no tiene sus padres o carece de representantes legales, el Defensor de Familia debe proceder a dar apertura a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y asumir la representación de la persona con discapacidad conforme con lo dispuesto en el artículo 82 del Código de la [4] Infancia y la Adolescencia y adoptar las medidas administrativas y judiciales más idóneas para el restablecimiento de sus derechos. Ahora, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “en el caso de los adolescentes que sufren severa discapacidad cognitiva permanente, sus padres o uno de ellos, deberá promover el proceso de interdicción ante la autoridad competente, antes de cumplir aquel la

mayoría de edad, para que a partir de esta se le prorrogue indefinidamente su estado de sujeción a la patria potestad por ministerio de la ley”. Es claro que cuando el adolescente se encuentre bajo la protección del ICBF, corresponde al ICBF iniciar dicho proceso ante el Juez de Familia con el fin de prorrogar y garantizar su protección integral. Respecto a los mayores de edad con discapacidad mental absoluta, que han ingresado a protección siendo ya mayores de edad, y que por su grado de discapacidad requieran de una atención especializada, corresponde al Defensor de Familia adoptar las medidas pertinentes para su protección integral y promover ante las instituciones que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, su atención; entre los cuales está el Sistema General de Salud a quien le compete prestar la atención médica, internamiento, rehabilitación especializada. [5] Ahora respecto del proceso de interdicción tal como lo ha manifestado esta Oficina es un proceso de jurisdicción voluntaria, que no busca resolver un litigio, ni controvertir un derecho, sino que busca que, mediante declaración judicial, se declare que una persona no está en capacidad mental para ejercer su capacidad de ejercicio. El artículo 586 del Código General del Proceso, señala que, en estos procesos, no será necesario probar el interés del demandante para promoverlo, e incluso podrá hacerlo el Juez de Oficio. Adicionalmente, la demanda debe acompañarse de un certificado de un médico psiquiatra o neurólogo, sobre el estado del presunto interdicto, que establezca las características del paciente, el diagnóstico de la enfermedad y con las consecuencias de la capacidad del paciente para administrar sus bienes, y el tratamiento del mismo. También se podrá decretar la interdicción provisional de la persona con discapacidad mental absoluta, teniendo

como fundamento el certificado médico acompañado a la demanda. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deben ser inscritos en el registro civil de nacimiento de la persona con discapacidad y deben ser notificados al público por aviso en un diario de amplia circulación nacional. En el auto admisorio se ordenará el emplazamiento de todas las personas que se crean con derechos, una vez realizada la citación se decretarán las pruebas necesarias y se convocará a una audiencia para interrogar al perito. Posteriormente el juez dictará sentencia, en la que dispone lo relativo al inventario de bienes y avalúos de la persona con discapacidad. En la sentencia que declare la interdicción de una persona con discapacidad, el juez competente podrá decretar las medidas de protección personal necesarias y las terapéuticas que considere pertinentes, designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios. 3.4 Caso Concreto Se solicita concepto sobre el sentido del artículo 18 de la Ley 1306 de 2009, respecto de la intervención que debe ejercer el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar frente a una persona que presenta una enfermedad mental y no la reconoce ni la acepta, lo cual dificulta su atención médica. Sobre el particular se debe indicar, que, de acuerdo con el marco jurídico enunciado, el ICBF a través del Defensor de Familia como autoridad administrativa de restablecimiento de derechos, tiene competencia para adoptar las adoptar las medidas pertinentes para la protección integral de las personas con discapacidad mental absoluta, que como se manifestó puede ser la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a favor de las personas mayores de edad con discapacidad mental absoluta, cuya familia no puede

hacerse cargo de su cuidado o carecen de red familiar, y adoptar las medidas administrativas más idóneas para el restablecimiento de sus derechos e interponer las acciones judiciales pertinentes entre las que se encuentra instaurar demanda de interdicción, con los requisitos señalados en el Código General del Proceso. Ahora, respecto a la atención en salud de la persona con discapacidad mental absoluta, corresponde al Sistema General de Seguridad Social en Salud, prestar la atención médica, internamiento, rehabilitación especializada, para lo cual el Defensor de Familia, podrá promover cuando haya lugar, ante las instituciones competentes del Sistema dicha atención. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, YANNETH MORENO ROMERO Jefe Oficina de Aseguramiento a la Calidad encargada de las Funciones de la Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-293 de 2010.

2. Artículo 1o

3. Sentencia C-131 de 2014, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo

4. Código de Infancia y Adolescencia, Articulo 82. “Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: (...) 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones Judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos".

5. Concepto 129 de 2015

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