ICBF - Concepto 0000082 de 2014

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Inicio Documento Concepto 82 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 82 DE 2014 (Junio 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/002499

MEMORANDO

Para: Director Regional Antioquia Coordinador Grupo Jurídico Asunto: Solicitud de Concepto - Viabilidad de declarar la prescripción de la acción de cobro en las obligaciones que cuentan con embargo de remanentes en los juzgados, embargo de establecimientos de comercio o que a la fecha tienen cuentas embargadas por parte del ICBF y la CIFIN las reporta en un estado normal.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a la consulta previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del Código Civil 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y numeral 4o del

artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente declarar la prescripción de la acción de cobro en los procesos administrativos de cobro coactivo que: cuentan con embargo de remanentes en los juzgados, embargo de establecimientos de comercio o que a la fecha tienen cuentas embargadas por parte del ICBF y la CIFIN las reporta en un estado normal?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 2.1 Antecedentes fácticos 2.1.1 Con el objetivo de sanear cartera, la Regional Antioquia manifiesta que una vez revisados los procesos administrativos de cobro coactivo, encontró que varios cumplen con las causales contempladas en el Manual de Cobro Administrativo Coactivo ICBF para decretar la figura de prescripción de la acción de cobro, pero que dichos procesos tienen embargo de remanentes en los juzgados, embargo de establecimientos de comercio y cuentas embargadas por parte del ICBF y la CIFIN las reporta en un estado normal. 2.2 Antecedentes doctrinales 2.2.1. Estatuto Tributario, artículos 365-419, 837 y ss. 2.2.2. Código de Procedimiento Civil artículo 687 y ss. 2.2.3. Código Civil Colombiano art 558 y ss. 2.2.4. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Art 101.

2.2.5. Manual de Procedimiento de Cobro Administrativo Coactivo.

3. EL CASO CONCRETO De acuerdo con la consulta realizada por la Regional Antioquia, nos permitimos dar respuesta en los siguientes

términos: La Jurisdicción Coactiva tiene la facultad en Sede Administrativa, para definir situaciones jurídicas, sin [1] necesidad de acudir a otras jurisdicciones; la Resolución 384 de 2008 faculta al funcionario ejecutor para que en primer lugar verifique si la acción de cobro cumple con el término legal para decretar de oficio la prescripción y en segundo lugar verifique las condiciones para dar aplicación a la figura de la prescripción de la acción de cobro.

TÉRMINO LEGAL PARA DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO.

El artículo 2536 del Código Civil, modificado por el Artículo 8 de la Ley 791 de 2002: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”. El artículo 817 del Estatuto Tributario.; "La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años”. [A partir 29 de julio de 2006 por la expedición de la Ley 1066 de 2006] El artículo 789 del Código de Comercio. Prescripción de la Acción Cambiaria Directa. “La acción cambiaría directa prescribe en tres años a partir del día del vencimiento”. La ley 1066 de 2006, Artículo 17. “Lo establecido en los artículos 8o y 9o de la presente ley para la DIAN, se aplicará también a los procesos administrativos de cobro que adelanten otras entidades públicas. Para estos

efectos, es competente para decretar la prescripción de oficio el jefe de la respectiva entidad”.

CONDICIONES PARA DAR APLICACIÓN A LA FIGURA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE

COBRO. Al mismo tiempo, de estar probado el término legal para decretar la prescripción, se debe tener en cuenta que: “....cuando la obligación se encuentre en la etapa de cobro coactivo, los Funcionarios Ejecutores serán los competentes para decretar la prescripción de oficio o por solicitud de parte, siempre que se encontrare probada. Si esta fuere total, ordenará además la terminación y archivo del proceso; si fuere parcial, continuará la ejecución por el saldo correspondiente”. [2] "... la ley faculta al acreedor respectivo para que ejerza las acciones que le permiten hacer efectiva la obligación, dentro de un límite temporal que, una vez cumplido, ocasiona la prescripción extintiva del derecho y la caducidad de la acción. (Subrayas de la Oficina Asesora Jurídica). [3] Es decir que, previo a decretar la figura de la prescripción de las obligaciones que se encuentran en etapa de cobro administrativo coactivo, el funcionario ejecutor deberá haber adelantado lo dispuesto en el Manual de Procedimiento de Cobro Administrativo Coactivo, a saber:

1. Auto de Aboque e investigación de bienes.

2. Auto Medidas Cautelares.

[4] Pueden ser decretadas previa, simultanea o con posterioridad al mandamiento de pago. “La prioridad para el Instituto es la identificación de los bienes o activos dentro del patrimonio del deudor que puedan ser objeto de medidas cautelares. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo es posible decretar embargo y secuestro

de los bienes del deudor que hayan sido identificados, previa simultánea o posteriormente al mandamiento de pago, con el fin de evitar su insolvencia”. [5] Para identificar bienes, la administración puede acudir a la información tributaria que suministra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a la reportada por las entidades públicas o privadas, que en todos los casos están obligadas a suministrarlas so pena de incurrir en la sanción de multa prevista en el artículo 651 literal a) del estatuto tributario. De conformidad con el Manual de Procedimiento de Cobro Administrativo Coactivo, constituyen activos del patrimonio susceptibles de ser embargados y perfeccionados, entre otros, los siguientes: a. Bienes muebles sujetos y no sujetos a registro. b. Bienes inmuebles que no constituyan patrimonio de familia. c. Créditos a favor del deudor derivados de contratos civiles o comerciales, de ejecución instantánea o de tracto sucesivo. d. Salarios o prestaciones labórales en el límite de embargabilidad de ley. e. Establecimiento de comercio. f. Participación en sociedades civiles o comerciales cuando el deudor es persona natural. g. Sumas de dinero depositado en cuentas corriente o de ahorro. En este último caso, respetando el límite de inembargabilidad que cobija a la más antigua del titular; si además es persona natural. h. Títulos de depósitos tales como CDT.

1. La tercera parte (1/3) de la renta bruta de las entidades territoriales.

j. Con ocasión al examen de constitucionalidad del artículo 19 del Decreto 111 de 1996, la Corte Constitucional

decidió establecer una excepción al principio de inembargabilidad del presupuesto público, teniendo en cuenta el principio de seguridad jurídica y la protección de los derechos reconocidos a terceros, que constan en títulos legalmente válidos. Esta excepción se aplica para las rentas incorporadas en el presupuesto general de la nación, para los bienes y derechos de las entidades que la conforman, para las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del Título XII de la Constitución Política; los cuales, se podrán embargar, siempre y cuando se cumplan las condiciones señaladas en la Sentencia C-354 de 1997, y reiterada en Sentencia C-793 de 2002.

3. Resolución Mandamiento de Pago. Notificaciones.

4. Resolver Excepciones si las hubiere.

5. Orden de Ejecución (Sentencia). Notificaciones.

6. Resolución Confirma Orden de ejecución. Aplica si hubo Recurso frente a la “Orden de ejecución”

7. Liquidación del Crédito. Si se objeta se deberá resolver Objeciones. Si no se Objeta se deja en firme la liquidación.

8. Auto Ordena Secuestro.

9. Auto Ordena Avaluó.

10. Auto Ordena Remate

11. Resolución Ordena terminación y archivo del proceso. Notificaciones.

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que el ICBF, semestralmente debe reportar información actualizada de los procesos de cobro administrativo coactivo a los diferentes entes de control, se hace necesario precisar que, en todos los procesos de cobro administrativo coactivo del ICBF, los funcionarios ejecutores deberán realizar actualización procesal de investigación de bienes cada 6 meses, es decir 2 veces al año, respecto de los

numerales 2 - Auto Medidas Cautelares. Pueden ser decretadas previa simultánea o con posterioridad al mandamiento de pago y 7Liquidación del Crédito. Si se objeta se deberá resolver Objeciones. Si no se Objeta se deja en firme la liquidación. Ahora, avanzando con el análisis respecto a la eventualidad de decretar la prescripción de la acción de cobro cuando en los procesos de cobro administrativo coactivo existen Medidas Cautelares decretadas, tales como embargo de remanentes en los juzgados, embargo de establecimientos de comercio y cuentas embargadas por parte del ICBF y la CIFIN las reporta en un estado normal. Al respecto, y consecuente a lo mencionado con anterioridad, al funcionario ejecutor le correspondió haber interrumpido el termino de prescripción de conformidad con lo establecido en el artículo 2539 de Código Civil, Artículo 818 del Estatuto Tributario, Ley 1116 de 2006 y artículo 57 de la Resolución 384 de 2008, así como la verificación de la prelación del embargo y la prelación del crédito de que trata el artículo 558 del código de Procedimiento Civil y los artículos 2495 - 2509 del Código Civil Colombiano. Después, y reconocido lo anterior, en los artículos 837 del Estatuto Tributario se establece el levantamiento de las medidas cautelares en los siguientes casos: a. Cuando el deudor demuestre que se admitió demanda en la jurisdicción Contenciosa Administrativa contra la resolución que falla las excepciones y presta garantía bancaria o de compañía de seguros por la suma adeudada. [6] Si la admisión de la demanda no se comprueba debe seguirse con el proceso de cobro administrativo coactivo,

efectuando el remate de los bienes. Artículos 837 - del Estatuto Tributario y 519 del Código de Procedimiento Civil. b. Cuando se ordena ¡a terminación del proceso ejecutivo. c. Si se trata de bien sujeto a registro, cuando en el certificado de registro aparezca que la parte contra la cual se profirió la medida cautelar no es titular del dominio bien respectivo. d. Si un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia de secuestro solicita al ejecutor, dentro de los veinte (20) días siguientes, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquella se practicó y obtiene decisión favorable. Luego, el artículo 820 del Estatuto Tributario establece que, los administradores de Impuestos Nacionales quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas corrientes de los contribuyentes de su jurisdicción, las deudas a cargo de personas que hubieren muerto sin dejar bienes. Para poder hacer uso de esta facultad deberán dichos funcionarios dictar la correspondiente resolución, allegando previamente al expediente la partida de defunción del contribuyente y las pruebas que acrediten satisfactoriamente la circunstancia de no haber dejado bienes. Podrán igualmente suprimir las deudas que no obstante las diligencias que se hayan efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no existir bienes embargados, ni garantía alguna, siempre que, además de no tenerse noticia del deudor, la deuda tenga una anterioridad de más de cinco años. (Subrayas y negrillas de la Oficina Asesora Jurídica) Esto significa que, luego del análisis realizado anteriormente al proceso de cobro administrativo coactivo y que

en los mismos se describen los embargos de la consulta, el funcionario ejecutor deberá proceder de la siguiente manera, previo a decretar la figura de la prescripción.

1. Embargo de remanentes en los juzgados. Se debe estudiar: - La Prelación del crédito y del embargo. - Verificar que el deudor no se encuentre en un proceso concursal. - Analizar y estudiar los valores, bienes o remanentes que figuren en el proceso ejecutivo del despacho judicial y establecer el costo beneficio del mismo. Si dicha estudio arroja un resultado en ceros, se procederá a decretar la prescripción. Si el resultado no es de ceros se deberá continuar con el trámite, en razón a que se presume una expectativa de recuperación de recursos del ICBF destinados a programas que benefician a los niños, niñas y adolescentes. - Haber solicitado al juez el impulso que por Ley corresponde a los procesos, en virtud del interés que se posee en el bien o crédito disputado.

2. Embargo de Establecimientos de Comercio. - Verificar que el deudor no se encuentre en proceso concursal. - Verificar que la matrícula mercantil no haya sido renovada por más de tres (3) años. - No se tenga noticias del deudor, ni los socios solidarios.

3. Cuentas Embargadas por parte del ICBF. - Si de conformidad a lo establecido en el artículo 839-1 del Estatuto Tributario, el deudor no posee cuentas bancarias y otras, se debe proceder a decretar la figura de la prescripción.

Para concluir, si en el proceso de cobro administrativo coactivo se trabajó lo señalado con anterioridad, es viable

decretar la figura de la prescripción cuando en los mismos existe embargo de remanentes en los juzgados, embargo de establecimientos de comercio y cuentas embargadas por parte del ICBF y la CIFIN las reporta en un estado normal. No obstante, los pagos efectuados por el deudor con posterioridad a la ocurrencia de la prescripción deben recibirse reconociéndose el mismo como una obligación natural.

4. CONCLUSIONES De conformidad con el análisis que antecede y conforme con el marco normativo, presentamos las siguientes conclusiones: Como quiera que el proceso de cobro administrativo coactivo no cuenta con saldos efectivos de recaudo para la Entidad, la regional deberá realizar el respectivo estudio y análisis señalados precedentemente a los embargos de remanentes en los juzgados, embargo de establecimientos de comercio y cuentas embargadas por parte del ICBF, luego su proceder de conformidad al Manual de procedimiento de cobro administrativo coactivo para decretar la figura de la prescripción.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto

987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. El artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, dispuso que, las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario

2. Resolución 384 de 2008. Artículo 58. Competencia Para La Declaratoria De La Prescripción El artículo 817 del Estatuto Tributario Inciso 2, modificado por el artículo 8 de la Ley 1066 de 2006 estableció que, la competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivos, será decretada de oficio o a petición de parte.

3. Manual de procedimiento de Cobro Administrativo Coactivo.- Vil. Prescripción.

4. Manual de procedimiento de Cobro Administrativo Coactivo - IV - MEDIDAS CAUTELARES. El decreta de medidas cautelares pretende impedir el traspaso, la enajenación o la imposición de gravámenes sobre los bienes del deudor que han sido identificados, de tal suerte que con ellos pueda garantizarse el pago de la obligación al

instituto.

5. Manual de Cobro Administrativo Coactivo - III. Trámite del Proceso Coactivo - 3.4. Auto que aboca conocimiento y ordena la investigación de bienes.

6. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 101.

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