ICBF - Concepto 0000083 de 2014

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Inicio Documento Concepto 83 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 83 DE 2014 (Junio 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

Para: Coordinadora Jurídica Regional ICBF Cundinamarca Asunto: Consulta competencia de Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de adolescente declarado en situación de adoptabilidad.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué Defensor de Familia debe asumir la continuación del Proceso Administrativo de Restablecimiento de

Derechos de un adolescente declarado en situación de adoptabilidad que se había evadido y reingresa de nuevo a protección del ICBF?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. Naturaleza de las Defensorías de Familia. 2.2. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.3. La competencia territorial entre Autoridades Administrativas. 2.4. Caso concreto. 2.1. Naturaleza de las Defensorías de Familia Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de “menor en situación irregular'', propio del Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, a la doctrina de “la Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos”. El cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entra otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de las Defensorías del Familia.

Las Defensorías de Familia son creadas por el Art. 79 de la Ley 1098 de 2006, como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familia.

[1] La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual, sus conceptos emitidos tendrán el carácter de dictamen pericial y servirán como material probatorio al Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación legal de los niños, niñas y adolescentes. Finalmente, es importante precisar que la ley otorgó una pluralidad de funciones a las Defensorías de Familia encaminadas a la prevención, verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, así mismo, no consagró clasificación alguna de Defensorías de Familia para la ejecución de las mismas, por consiguiente, más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a nivel Nacional o Regional para atender las necesidades de la prestación del servicio, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no puede estar sujeta a formalidades administrativas de competencias internas de funciones que afecten directamente a aquéllos, máxime si se tiene en cuenta los principios de interés superior y prevalencia [2] del derecho sustancial sobre el procedimental. [3] 2.2 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos La ley 1098 de 2006 contentiva del Código de la infancia y la Adolescencia, establece dentro de sus objetivos el señalamiento de las normas sustantivas y procesales tendientes a garantizar la protección integral de los niños y los adolescentes, así como el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en los ordenamientos jurídicos tanto nacionales como internacionales. Precisa igualmente el citado Código, que las normas en él contenidas que se refieran a los niños, las niñas y los

adolescentes “son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y las reglas en ellas consagradas se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes". El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es “(...) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado” [4] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro [3] de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o

para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación de dichas <sic> situación. 2.3 La competencia territorial entre Autoridades Administrativas. Los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 1098 de 2006, normas de carácter especial y prevalente, establecen la competencia para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. De acuerdo con dichos artículos, la competencia para conocer de este proceso la tiene el Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente en el territorio nacional, o si se encuentra en el exterior, el del lugar donde haya tenido su última residencia. En este punto es pertinente aclarar que la norma en mención no hace referencia al domicilio del niño, niña y adolescente, sino al de residencia, es decir, al lugar donde este se encuentre, independientemente de si tiene o no el ánimo de permanecer allí. Al respecto en el Estatuto Integral del Defensor de Familia, aprobado mediante Resolución No. 0652 de 2011, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se expresó: “cuando concurra alguna circunstancia particular durante el proceso administrativo y el niño, niña o adolescente deba ser trasladado de región o residencia, su traslado se efectuará al mismo tiempo con su historia de atención y el correspondiente proceso (…)”. . [5]

En el mismo sentido, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa consagró: “(...) El cambio del domicilio del menor hace que la competencia para continuar con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos pase a la autoridad del lugar a donde se encuentre (...) Siguiendo la regla establecida en el artículo 97 ley 1098 de 2006, el cambio del domicilio de la niña traería entonces dos consecuencias implícitas: la primera, que la competencia para continuar con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe pasar a la autoridad del lugar a donde se encuentre y la segunda, que la autoridad que inició el proceso no puede mantener la competencia para seguir conociendo del asunto. En el presente asunto, la medida tomada por la defensoría de familia del centro zonal Chaparral regional Tolima fue dejar provisionalmente la custodia de la niña en cabeza de la madre, quien manifestó su intención de radicarse en la ciudad de Medellín. Por lo cual, al cambiar el domicilio de la niña cuyos derechos se pretenden proteger, corresponde seguir conociendo el asunto a la dependencia del ICBF que se encuentre en el lugar donde ésta resida, vale decir, a la defensoría de familia del centro zonal nororiental No. 1 regional Antioquia, entidad a la que se declarará competente”. [6] En este orden de ideas se establece que la competencia territorial del Proceso Administrativo de Restablecimiento de derechos corresponderá a la Autoridad Administrativa donde resida el niño, niña o adolescente. 2.4 Caso concreto Conforme los argumentos jurídicos antes expuestos, es competente para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos del adolescente XXX, la Autoridad Administrativa que se encuentre en el lugar de

residencia del menor de edad, es decir, en el municipio XXX. Como se trata de un menor de edad declarado en situación de adoptabilidad la autoridad administrativa competente debe solicitar el traslado del proceso y continuar con el seguimiento del mismo, lo cual, implica ubicarlo en un lugar de protección idóneo conforme al perfil del adolescente y su interés superior. Por otro lado, las autoridades administrativas deben privilegiar siempre el interés superior del menor de edad y no generar conflictos de competencia territorial inexistentes, máxime si se tiene en cuenta el artículo 97 del Código de Infancia y Adolescencia que establece claramente la competencia de la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente, normativa que debe entenderse bajo su tenor literal y que no da posibilidad a varias interpretaciones.

3. CONCLUSIONES Primero. Más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a las Defensorías de Familia para atender las necesidades de la prestación del servicio y la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ninguna autoridad administrativa puede excusarse en clasificaciones o formalidades administrativas de competencias internas para negarse a garantizar o proteger los derechos de niños, niñas o adolescentes, máxime si se tiene en cuenta los principios de interés superior y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental.

Segundo: Es competente la Autoridad Administrativa del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente, quien deberá solicitar la remisión del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y tomar las medidas a que hubiere lugar para garantizar su interés superior.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de

[7] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006, art. 79.

2. Artículo 44 Constitución Política, “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la

sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás."

3. Artículo 228 Constitución Política. “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y Autónomo".

4. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

5. Estatuto Integral del Defensor de Familia, Página 18.

6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. William Zambrano Cetina, 2 de marzo de 2012, rad. 11001-03-06-000-2012-00010-00

7. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art.

209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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