ICBF - Concepto 0000083 de 2015

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Inicio Documento Concepto 83 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 83 DE 2015 (julio 1) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/2015-238619

MEMORANDO

PARA: Directora Regional (e) – Antioquia el ICBF

Coordinadora Grupo Financiero – Regional Antioquia el ICBF. ASUNTO. Solicitud de Concepto JurídicoAnte el posible incumplimiento en la renovación de la matrícula mercantil dentro de los 3 primeros meses el año. De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante la Oficina Asesora Jurídica para que se determine la situación de la empresa XXX

1. PROBLEMA JURÍDICO Se plantea consulta por parte de la Regional Antioquia del ICBF, tendiente a responder recurso de reposición

interpuesto por la empresa XXX, argumentando no estar de acuerdo con la cancelación de las vigencias 2011 (octubre-diciembre), 2012 (enero-diciembre) y 2013 (enero-abril) en razón a que el Decreto 489 de 2013 fue expedido el día 14 de marzo de 2013 y no es posible aplicarlo de manera retroactiva, por lo tanto solicitan reponer la resolución de determinación de la deuda.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA Se abordará el análisis del problema a partir de las disposiciones normativas contempladas en la Ley 1429, en sus artículos 5, 7 y 8, artículo 11 del Decreto 489 de 2013; y posteriormente se asumirá el estudio del principio de irretroactividad de la Ley.

Para el caso en concreto se establece que la empresa en mención, renovó su matrícula mercantil el 2012 el 9 de abril del mismo año y para el 2013 la renovación la realizó el 27 de junio de 2013., motivo por el cual el Grupo de recaudo de la Regional Antioquia estableció que dicha empresa había perdido el beneficio establecido por la Ley 1429 de 2010. El ICBF determina la deuda mediante Resolución No. 734 del 7 de abril de 2015 por valor de ($3.346.754) por las vigencias de los años 2011 (octubre - diciembre), 2012 (enero - diciembre) y 2013 (enero - abril). La Ley 1429 en sus artículos 6, 7 y 8 se refiere a lo siguiente: ARTÍCULO 5o. PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DE LOS PARAFISCALES Y OTRAS [1] CONTRIBUCIONES DE NÓMINA. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a

partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación: Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Veinticinco por ciento (25%) del total de tos aportes mencionados en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. PARÁGRAFO 1o. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9o) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo (10) año gravable a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo (10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral, sin perjuicio de los trabajadores actuales. PARÁGRAFO 3o. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2) primeros años, a los servicios sociales referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas de compensación familiar. A partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de la plenitud de los servicios del sistema. ARTÍCULO 7o. PROGRESIVIDAD EN LA MATRÍCULA MERCANTIL Y SU RENOVACIÓN. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley,

pagarán tarifas progresivas para la matrícula mercantil y su renovación, de acuerdo con los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) del total de la tarifa establecida para la obtención de la matrícula mercantil en el primer año de desarrollo de la actividad económica principal. Cincuenta por ciento (50%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil en el segundo año de desarrollo de la actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil en el tercer año de desarrollo de la actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de la tarifa establecida para a renovación de la matrícula mercantil del cuarto año en adelante del desarrollo de la actividad económica principal. ARTÍCULO 8o. Los beneficios establecidos en los artículos 4114o,<sic, es 4> 5115o <sic, es 5> y 7116o <sic, es 6> de la presente ley se entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las pequeñas empresas beneficiarias, en materia de presentación de declaraciones tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil. El Decreto 489 del 2013 en su artículo 11, hace las siguientes referencias: ARTÍCULO 11. CONSERVACIÓN DE LOS BENEFICIOS. De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1429 de 2010, los beneficios de que tratan los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 no

podrán conservarse en el evento de:

1. Incumplimiento de la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año.

2. El impago de los aportes al Sistema de Segundad Social Integral y demás contribuciones de nómina.

3. El incumplimiento de las obligaciones en materia de impuesto de renta. Este último evento se configurará a partir del incumplimiento en la presentación de las declaraciones tributarias y de los pagos de los valores en ellas determinados, cuando los mismos no se efectúen dentro de los términos legales señalados para el efecto por el Gobierno Nacional. Tratándose de otras declaraciones tributarias, será a partir del incumplimiento de cualquiera de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO 16. VIGENCIA Y MODIFICACIONES. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación. (14 de Marzo de 2013). Ahora bien, de acuerdo a lo preceptuado por la Corte Constitucional en las Sentencia C-430/09 se ha expresado lo siguiente respecto de la Irretroactividad: Corte Constitucional Sentencia No. C-430/09 (…) “Es principio normativo general que las leyes – en sentido material – rigen a partir de su promulgación, y solo la ley está autorizada para señalar efectos distintos respecto de la aplicación de una determinada disposición en el tiempo. Sin embargo, en materia tributaria esta elasticidad se encuentra limitada por el artículo 363 Superior que establece de manera perentoria que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad –sin diferenciar si son o no favorables al contribuyentey el artículo 338 Superior, según el cual tratándose de leyes

que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, solo pueden aplicarse a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, con lo cual se proscribe de manera categórica cualquier efecto hacia el pasado. La irretroactividad de las normas jurídicas tributarias se respalda tradicionalmente en el concepto de seguridad jurídica, de manera que la norma impositiva tenga un carácter previo a la producción de los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda ser conocido por los destinatarios de la norma y por los eventuales realizadores de los hechos generadores del gravamen evitando de esta manera que los sujetos pasivos de la obligación tributaria y, aún los beneficiarios del gravamen, puedan ser tomados por sorpresa, lo que a su turno garantiza la realización del principio de legalidad, a partir del cual se amparan los hechos causados y consolidados bajo el imperio de una norma jurídica.” (Negrilla fuera de texto). (…) “En materia tributaria, el concepto de derechos adquiridos está intrínsecamente vinculado con la garantía de protección de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual a su vez está relacionado con el principio de irretroactividad de la ley, según el cual los efectos retroactivos de las leyes en materia tributaria, no pueden afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo una legislación anterior, por lo cual este principio prohíbe en materia de tributos que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo que se trate de una disposición más favorable para el contribuyente (siempre que se trate de tributos de periodo). En este

sentido es que el artículo 363 de la Constitución Nacional establece que las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. El principio de irretroactividad no se opone al concepto de situación jurídica consolidada, respecto del cual esta Corporación ha precisado que “aun cuando en materia tributaria no se puede hablar de derechos adquiridos, pues estos hacen referencia al derecho privado, sí debe hablarse de situaciones jurídicas consolidadas, las cuales emanan del principio de legalidad del tributo”. Así las cosas, las afirmaciones realizadas por la Corte, al precisar respecto a la seguridad jurídica que otorga el principio de irretroactividad de la Ley, que aun cuando en materia tributaria no puede hablarse de derechos adquiridos por ser esta una acepción propia del derecho privado, es perfectamente viable reconocer los efectos de situaciones jurídicas consolidadas, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el cual se evidencia frente a la renovación de la matrícula mercantil como requisito para conservar los beneficios establecidos en la Ley 1429 de 2010 que ante su incumplimiento no se pueden afectar vigencias anteriores en las que se haya cumplido con este requisito, ya que tal consecuencia solo puede predicarse a partir de la vigencia incumplida hacia el futuro.

3. CONCLUSIONES - Se determinan notoriamente las posibles situaciones que pueden ocasionar la perdida de los beneficios, sin embargo en virtud del principio de irretroactividad, y con base en los postulados de seguridad jurídica y de situaciones jurídicas consolidadas, no es viable predicar la perdida de los beneficios correspondientes a vigencias anteriores a la del incumplimiento en la renovación de la matricula mercantil dentro de los tres primeros meses

del respectivo año, ya que la perdida de los beneficios aplica sólo a partir de la vigencia del decreto 489 de 2013 y esto fue a partir del 14 de marzo del mismo año. Por lo anterior, es necesario reponer parcialmente la Resolución 734 del 7 de abril de 2015, por cuanto se tiene que empezar a aplicar la pérdida del beneficio a partir del 14 de marzo de 2013 hacia el futuro y devolver los dineros recaudados por dicha Resolución. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [2] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-629-11 de 24 de agosto de 2011, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto 2. "Como al realizar las referidas Intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de Funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones da

orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M.

P. Antonio Barrera Carbonell.

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