ICBF - Concepto 0000084 de 2014

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Inicio Documento Concepto 84 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 84 DE 2014 (Junio 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Bogotá, D.C.,

MEMORANDO Para: Subdirector de Restablecimiento de Derechos Asunto: Consulta sobre atención por parte del ICBF a los mayores de 18 años con declaratoria de adoptabilidad sin discapacidad que se encuentran ubicados en diferentes modalidades de atención y están cursando estudios universitarios o técnicos.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede el ICBF brindar atención a los mayores de 18 años que tienen declaratoria de adoptabilidad sin ninguna discapacidad mental absoluta?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a la consulta a continuación se analizará: 2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.3 La modalidad de proyecto de vida para los adolescentes que cumplen la mayoría de edad bajo protección del ICBF. 2.1 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos previsto en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, es el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa con el fin de promover la realización y el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados, y, en esta medida, también puede decirse que

[1] constituye una herramienta fundamental a través de la cual se asegura la operatividad del esquema de garantías, responsabilidades y competencias consagrado en la Constitución Política, en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en aplicación del principio de la protección integral. Por su parte, las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad administrativa competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho

amenazado o vulnerado, es decir, con base en las circunstancias fácticas que dieron lugar o podrían dar lugar a la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, con base en la normativa legal y constitucional vigente, garantizando la prevalencia de su interés superior. De esta manera podemos sostener que el principio de la prevalencia del interés superior constituye un criterio de interpretación que debe ser tenido en cuenta incluso en aquellos casos en que se presentan controversias jurídicas de carácter procedimental, como el que se estudia en el presente caso, y más aún si la postura que se adopte puede tener implicaciones en la forma en que se presta el servicio público de bienestar familiar y se cumple la gestión de verificación y seguimiento a las medidas de restablecimiento encaminadas a garantizar el goce efectivo de los derechos. Para la Corte Constitucional "el interés superior del menor de edad no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [2] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización

jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. Por lo tanto, la verificación de las condiciones materiales en que se encuentran los niños, niñas y adolescentes destinatarios de las medidas de protección, de acuerdo con la prevalencia de su interés superior, exige de las autoridades responsables una gestión oportuna para garantizar la idoneidad y la pertinencia de las mismas y por ende, el deber de realizar un seguimiento permanente a su ejecución y cumplimiento, modificándolas o [3] suspendiéndolas si llegara a ser necesario, cuando se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 103 de la Ley 1098 de 206 que dice: "La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas. Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción”. Así las cosas, el mismo Código de la Infancia y la Adolescencia contempla una potestad en cabeza de las autoridades competentes de modificar o suspender las medidas de protección tomadas para salvaguardar los [4] derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, a través de un acto administrativo (resolución) que deberá ser notificado de acuerdo con lo establecido en el artículo 102 de la disposición anteriormente citada y estará sujeto

a la impugnación y control judicial fijados para este tipo de medidas. En este punto, resulta importante denotar que las normas contempladas en la Ley 1098 de 2006 son de orden público, de carácter irrenunciable y que los principios y reglas que se consagran se deben aplicar de forma preferencial a las disposiciones contenidas en otras leyes. [5] Ahora bien, la competencia para llevar a cabo el seguimiento referido se encuentra regulada en los artículos 96 y siguientes de la Ley 1098 de 2006, y en las demás normas que la reglamentan, como se verá a continuación, no obstante, como conclusión preliminar es importante destacar que dicha regulación solo puede comprenderse de cara a los fines que cumple el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, que ante todo busca asegurar la protección integral de la infancia y la adolescencia así como la prevalencia de su interés superior. 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera

del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [6] Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que: “El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”. [7] En el capítulo III de dicho Código se establece cuales son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”. [8] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que "Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código". Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de

los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.3 Proyecto de vida para adolescentes que cumplen la mayoría de edad bajo protección del ICBF Los proyectos de vida promueven la construcción de la identidad, motivan la participación de los adolescentes en escenarios de desarrollo social, que permiten que se tomen decisiones libres e informadas, además del desarrollo del pensamiento autocrítico, reflexivo y creativo. El ICBF con el fin restablecer los derechos de los adolescentes que cumplen la mayoría de edad bajo la protección del Instituto, estableció una modalidad de preparación para la vida laboral y productiva. En efecto, el lineamiento técnico aprobado mediante Resolución No. 5930 del 27 de diciembre de 2010 para las modalidades de vulneración o adoptabilidad para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, establece el procedimiento que debe seguirse cuando los adolescentes cumplen su mayoría de edad estando bajo una medida de protección del ICBF. Los criterios de ubicación de esta población, se encuentran establecidos en mencionado lineamiento, y son:

a) El adolescente se encuentra declarado bajo medida de adoptabilidad. b) El adolescente ha culminado exitosamente el proceso de restablecimiento de derechos en otra modalidad, c) El adolescente requiere de un servicio especializado, que fortalezca sus capacidades, potencialidades y competencias formativas, laborales y sociales para un adecuado y exitoso reintegro social. Ésta modalidad de preparación para la vida laboral y productiva, contribuye a la construcción de un proceso de reintegro social, que de conformidad con el lineamiento, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos: [9] a) Facilitar el ingreso a la formación universitaria, técnica o tecnológica y hacer acompañamiento al adolescente para el adecuado desarrollo de estos procesos. b) Realizar una evaluación inicial de las destrezas y competencias y talleres de aprendizaje experiencia} con los que el adolescente ingresa al servicio para orientar y consolidar procesos de formación individual. c) Promover visitas a empresas para conocer actividades productivas y puestos de trabajo en los cuales el adolescente se puede desempeñar, para lo cual es necesario el fortalecimiento de las competencias laborales, el desarrollo de pasantías de conocimiento empresarial y cursos vocacionales en actividades generalmente relacionadas con las empresas visitadas. d) Gestionar y garantizar el ingreso del adolescente a la actividad laboral o a un proyecto productivo. e) Garantizar la atención durante las 24 horas al día, los siete (7) días de la semana”. Es importante resaltar que a esta modalidad se vinculan los adolescentes por remisión del Defensor de Familia, y éste tiene la facultad de prorrogar la permanencia del adolescente que cumplió su mayoría de edad, con base en los conceptos de los equipos técnicos interdisciplinarios, hasta que se garantice que podrá tener un desarrollo

social, laboral y productivo.

El caso en concreto: De conformidad con las consideraciones de derecho aquí consignadas, en el caso que se consulta es importante aclarar que el ICBF tiene todas las facultades para brindar la atención que requieren los mayores de 18 años sin discapacidad metal absoluta con una medida de protección a su favor, como quiera que dicha atención se brinda porque han estado bajo la protección del Instituto, motivo por el cual no es posible hablar de una extralimitación de funciones, puesto que la atención es la continuidad que se le da a una medida protección impuesta por un Defensor de Familia con anterioridad al cumplimiento de la mayoría de edad, con el fin de concluir un proyecto de vida a favor de éstos jóvenes para que tengan un óptimo desarrollo laboral y productivo.

Así las cosas será el Defensor de Familia competente quien deberá dar aplicación a la modalidad de proyecto de vida, con el fin de garantizarle al joven que se encuentra con una medida de protección, un desarrollo integral para que pueda tener herramientas en su adultez.

II. Conclusiones Primera: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Segunda: En el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”.

Tercera: El ICBF con el fin de restablecer los derechos de los jóvenes que cumplen la mayoría de edad bajo la protección del Instituto, estableció una modalidad de preparación para la vida laboral y productiva, llamado

"proyecto de vida”, el cual se encuentra reglamentado en el lineamiento técnico aprobado mediante Resolución No. 5930 del 27 de diciembre de 2010.

Cuarta: El Defensor de Familia tiene la facultad de prorrogar la permanencia del adolescente que cumplió su mayoría de edad, con base en los conceptos de los equipos técnicos interdisciplinarios, hasta que se garantice que podrá tener un desarrollo social, laboral y productivo, vinculándolo a la modalidad de proyecto de vida, siempre y cuando se cumplan con las exigencias de dicho programa.

Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [10] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

2. Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

3. En este sentido el artículo 11 de la ley 1098 de 2006 señala que; “El Estado en cabeza de todos y cada una de

sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”.

4. Art. 79 y ss del Código de la Infancia y la Adolescencia.

5. Art. 5 de la Ley 1098 de 2006.

6. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

7. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009. M.P: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

8. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M.p: Nilson Pinilla Pinilla.

9. Lineamiento técnico para las modalidades de vulneración o adoptabilidad para el restablecimiento de derechos de niños, niñas o adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados - Resolución No. 5930 de 2010.

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