ICBF - Concepto 0000084 de 2016

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Inicio Documento Concepto 84 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 84 DE 2016 (julio 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/308654 Bogotá, D.C.

Señor: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Solicitud de Concepto con Radicado No.308654 de 30/06/2016.

En atención a la consulta del asunto, relacionada con la permisividad de los docentes para realizar pruebas de laboratorio o revisión a través de microscopios con espermatozoides aportados por los menores de edad, de manera atenta, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto, en los siguientes términos:

1. Problema jurídico. ¿Pueden los docentes realizar pruebas de laboratorio o revisiones a través de los microscopios con espermatozoides aportados por menores de edad?

2. Análisis del problema jurídico.

Metodológicamente se estudia: 2.1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes. 2.2. La protección integral de los niños, niñas y adolescentes. 2.3. La consulta en concreto. 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral primero de su artículo tercero establece que; (...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Subraya fuera de texto). La Constitución Política en su artículo 44 enuncia los derechos fundamentales de los niños y establece que la familia la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo, la Carta contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades

públicas en las que se encuentren involucrados menores de edad, deben estar orientadas por el principio del interés superior de los niños, niñas o adolescentes. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que: [E]l interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. [3] Así mismo, sostuvo que: [E]l interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado

por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. [4] Por todo lo anterior, las actuaciones de las autoridades y servidores en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como en las demás actuaciones (incluso las de los particulares) que involucran sus derechos, deben preservar dicho interés superior, de acuerdo con los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios existentes en nuestro ordenamiento jurídico. 2.2. La protección integral de los niños, niñas y adolescentes. Como lo ha manifestado esta Oficina Jurídica, la teoría de la protección integral de los niños, niñas y [5] adolescentes tiene su fundamento como obligación de los Estados en la Convención de los Derechos del niño, la cual fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 12 de 1991. Dicha doctrina empezó a ser aplicada en Colombia con la finalidad de adecuar nuestra legislación de infancia y adolescencia a los postulados y estándares constitucionales del Estado social y democrático de Derecho y de los convenios internacionales ratificados por Colombia en la materia. La doctrina de la protección integral reconoce a los niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y titulares de derechos y deberes, debiendo ser protegidos de manera integral y amplia, no sólo cuando sus derechos son vulnerados. El ámbito de respeto de dichos derechos y de prevención de cualquier abuso en su [6] contra, es amplio, garantista y propende porque en todo momento y lugar los menores de edad gocen plenamente de dichos derechos. Como se dijo arriba, en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, existe una responsabilidad

solidaria, conjunta y simultánea en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado en cumplimiento de sus obligaciones básicas con los menores de edad y así como la responsabilidad de generar políticas públicas que garanticen y promuevan los derechos de la niñez y la adolescencia, así como la prevención de amenazas y vulneraciones. En tal sentido, la Ley 1098 de 2006 pretendió seguir profundizando en estos objetivos y en el fortalecimiento del cumplimiento, de los estándares internacionales en materia de infancia y adolescencia, por parte del Estado colombiano. Así, su artículo 7 consagró dicho principio de la protección integral en los siguientes términos: ARTÍCULO 7o. PROTECCIÓN INTEGRAL. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. Dicho artículo precede el que está dedicado al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual se estructura de manera armónica dicha institución con el principio de protección integral. En sentencia T - 1015 de 2010, la Corte Constitucional hizo énfasis en la calidad de los menores de edad como sujetos de especial protección constitucional, la cual es de tal magnitud que se encuentra reforzada de acuerdo con el criterio de la Corte, así: [L]a jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de

especial protección constitucional, lo que implica que la satisfacción de sus derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda actuación estatal que involucre a los Menores. [7] Como ya se dijo, en aras de dar cumplimiento al principio de protección integral de niños, niñas y adolescentes, se hace necesaria su efectiva protección, así como la prevención de cualquier amenaza, inobservancia o vulneración, labor en la que deben participar de manera articulada la familia, la sociedad y el Estado, garantizando el restablecimiento de los derechos que así lo requieran. 2.3 La consulta en concreto. En relación a su consulta de si “Pueden los docentes realizar pruebas de laboratorio o revisiones a través de los microscopios con espermatozoides aportados por los mismos menores”, se debe tener en cuenta lo previsto en las consideraciones anteriores en lo relacionado con el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como la protección integral de la cual son sujetos. Ahora bien, el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006, establece: “Artículo 10. Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsales en su atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no

podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes." Quiere decir lo anterior, que todas las personas e instituciones son responsables del cuidado y protección de los niños, niñas y adolescentes y más de los que se encuentran bajo su cuidado, para el caso sujeto de estudio, los docentes, deberán velar porque no se vulnere, amenace o inobserve ningún derecho del adolescente, es decir, sus actuaciones no pueden ir en contravía de su derecho a la vida, a la salud y a la dignidad humana, los cuales como lo menciona el artículo 44 constitucional prevalecen sobre los derechos de los demás. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que la Ley 115 de Febrero 8 de 1994 "Por la cual se expide la ley general de educación", cuyo objeto establece que “La educación es un proceso de formación permanente, [8] personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. por lo cual, quienes presten el servicio educativo, deberán propender porque [9] se cumpla el objetivo de la Ley que los regula, así como garantizar que los niños, niñas y adolescentes reciban educación idónea y de calidad, en un ambiente escolar respetuoso de la dignidad y los Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes. [10]

3. Conclusiones 3.1. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir educación de calidad, en instituciones que garanticen su desarrollo personal que no amenacen ni vulneren sus derechos fundamentales, regulados en la Constitución, Código de la Infancia y la Adolescencia y normas internacionales.

3.2 Si con las actuaciones de los docentes, que prestan el servicio de educativo, se está amenazando o vulnerando el derecho de algún niño, niña o adolescente, resulta prioritario que se ponga en conocimiento de la autoridad administrativa del lugar en donde se encuentra el niño, niña o adolescente. [11] Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006.

2. Corte Constitucional. Sentencia T -408 de 1995. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Ibíd. Sentencias T - 503 de 2003 y T-397 de 2004. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa, en Sentencia T - 502

de 2011. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Ibíd. Sentencia T - 587 de 1997. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. ICBF. OAJ. Concepto No. 71 de 6 de junio de 2014.

6. Ibíd.

7. Corte Constitucional. Sentencia T - 1015 de 7 de diciembre de 2010. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

8. ARTÍCULO 1o. Objeto de la ley. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes.

La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad. Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, b campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación socialLa Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.

9. Ley 115 de 1994, ARTÍCULO 3o. Prestación del servicio educativo. El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas peí Estado. Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno

Nacional. De la misma manera el servicio educativo podrá prestarse en instituciones educativas de carácter comunitario, solidario, cooperativo o sin ánimo de lucro.

10. Ley 1098 de 2006, art. 41, numeral 19.

11. Ley 1098 de 2006, Artículo 51. Obligación del restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.

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