ICBF - Concepto 0000084 de 2017

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Inicio Documento Concepto 84 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 84 DE 2017 (julio 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D. C. Doctor Defensor de Familia Asunto: Respuesta solicitud de concepto SIM 1760933790 del 07/07/2017 Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. SOBRE LA SOLICITUD Se solicita concepto sobre la competencia subsidiaria de los Comisarios de Familia respecto de las competencias relativas a la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, en virtud del Convenio de la Haya sobre

Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.

II. PROBLEMA JURÍDICO Con base en los anteriores hechos y consideraciones, se identifica el siguiente problema jurídico: ¿Es competente el Comisario de Familia para conocer solicitudes de restitución internacional en el contexto del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, en virtud de la competencia subsidiaria?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 La Restitución internacional de niños, niñas y adolescentes; 3.2 La competencia subsidiaria de los comisarios de familia; 3.3 El caso concreto. 3.1 La Restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.

La Ley 173 de 1994, incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno, el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, el cual hace parte de un conjunto mayor de tratados internacionales que procuran la restitución inmediata del menor de edad al lugar de su residencia habitual, cuando este ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares. Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a alguno de los padres o acudientes del niño, niña o adolescente, de acuerdo con las leyes internas de cada País. Para determinar si el traslado o retención del niño, niña o adolescente es ilícito, y por ende, si es procedente la

restitución del menor de edad, el Convenio señala que se han de satisfacer los supuestos previstos en su artículo 3o, el cual dispone: "ARTÍCULO 3o. El traslado o no regreso de un niño será considerado como ilícito: a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva solo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido. c) El derecho de guarda señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por ministerio de la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo en vigoren virtud de la legislación de dicho Estado". Es importante destacar que de conformidad con el artículo 5o están legitimados en la causa para instaurar el procedimiento de restitución las siguientes personas: - Los padres, individual o conjuntamente, por ser titulares de la patria potestad. - Los guardadores o quienes tengan la custodia o tenencia del menor de edad. - Las instituciones de protección del menor de edad, por cuanto hay legislaciones que permiten a las instituciones protectoras de niños, niñas o adolescentes ejercer la custodia o tenencia provisional de ellos. En el procedimiento previsto en la Convención de la Haya de 1980 para lograr la restitución internacional de un menor de edad ilícitamente trasladado o retenido por uno de los padres, intervienen dos clases de autoridades: la

Autoridad Central designada por cada Estado parte, a cuyo cargo está, entre otras funciones, la coordinación tanto interna como internacional, de todo procedimiento; y las autoridades judiciales o administrativas que conforme a la legislación de cada Estado tengan la competencia para decidir sobre la restitución. Ahora bien, el artículo 12 del Convenio, establece el término para interponer la acción de Restitución Internacional, y manifiesta: "ARTICULO 12. Cuando un niño hubiere sido ilícitamente trasladado o retenido en el sentido del artículo 3o. y que hubiere transcurrido un período de un año por lo menos a partir del traslado o no regreso antes de la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del Estado Contratante donde se hallare el niño, la autoridad interesada ordenará su regreso inmediato. La autoridad judicial o administrativa incluso si estuviere enterada después del vencimiento del periodo de un año previsto en el inciso anterior, deberá también ordenar el regreso del niño a menos que estuviere demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio. Cuando la autoridad administrativa o judicial del Estado requerido tuviere motivos para creer que el niño ha sido llevado p otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de regreso del niño." De conformidad con el Convenio de la Haya de 1980, cada Estado designará una autoridad central, encargada de cumplir las obligaciones que fueren impuestas por el convenio. El artículo 112 de la Ley 1098 de 2006, establece que en Colombia la Autoridad Central designada por el Estado es el Instituto Colombiano de bienestar Familiar, que de conformidad con el artículo 7o del Convenio de la Haya,

se encarga de cooperar entre sí y fomentar la cooperación entre las autoridades competentes de sus respectivos estados, para asegurar el regreso inmediato de los niños y lograr los demás objetivos del convenio, además de promover una cooperación entre la autoridad central y las autoridades locales como la policía, los trabajadores sociales, los tribunales o las organizaciones como la Interpol. Dicho artículo señala además que la Autoridad Central por intermedio del Defensor de familia adelantará las actuaciones tendientes a la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar. Por su parte, el artículo 41 del Decreto 987 de 2012, estableció como función de la Subdirección de Adopciones, entre otras: "16. Ejercer funciones de Autoridad Central y coordinar el cumplimiento de los Convenios de La Haya relativos a la protección del niño, niña o adolescente, la cooperación con relación a la Adopción Internacional de 1993, el de los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes de 1980 y la Convención de obtención de alimentos en el extranjero de New York 1956 en el que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es institución intermediaria, además de los Convenios en los que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sea designado como Autoridad Central". La Ley 1008 de 2006, por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia, establece en su artículo 1o:"Competencia, prevalencia normativa y procedimiento. El conocimiento y trámite de los asuntos que sean materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que se reconozcan principios, derechos, garantías y

libertades de los niños y de las familias, será de competencia de los Defensores de Familia en su fase administrativa y de los Jueces de Familia y Jueces Promiscuos de Familia en su fase judicial. En los municipios donde no haya Juez de Familia o Promiscuo de Familia, el trámite será de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales". En atención a lo anterior, el ICBF es la autoridad central para la aplicación del Convenio, función que realiza a través de la Subdirección de Adopciones y respecto del restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, el Defensor de Familia es el competente para su conocimiento. Respecto del procedimiento para la restitución internacional, se surte a través de dos fases: una administrativa y una judicial. La administrativa de acuerdo con lo indicado anteriormente, está a cargo del Defensor de Familia, y tiene por objeto adelantar la correspondiente investigación socio-familiar y propiciar el arreglo voluntario entre las partes. La judicial está a cargo de los jueces competentes, y tiene por objeto decidir a través de sentencia, sobre la solicitud. La fase administrativa se surte de conformidad con las previsiones del Convenio, en concordancia con nuestro ordenamiento jurídico y básicamente con la Ley 1008 de 2006 y la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), el Código Civil, el Código General del Proceso y demás normas concordantes. El ICBF en el marco del proceso gestión para la protección, emitió la guía para realizar trámite de restitución internacional G6.P versión 1 de 21 de noviembre de 2016. De acuerdo a lo anterior, corresponde a la Autoridad Central fundamentalmente, en este caso al ICBF, recibir la

solicitud e impulsar su trámite; localizar al menor de edad, indagar sobre su actual situación y adoptar las medidas de protección que sean del caso; promover la restitución voluntaria y cuando ello no fuere posible, dar curso o facilitar el inicio de la fase judicial. La autoridad judicial competente según la legislación del respectivo Estado, debe decidir definitivamente sobre la solicitud de restitución para negarla o concederla según sea el caso. Así, las autoridades administrativas y judiciales de todo Estado contratante están obligadas a proceder con carácter de urgencia para efectos de asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante, de conformidad con los artículos 1 y 2 del Convenio. [1] En este mismo sentido, la Conferencia de La Haya do Derecho Internacional Privado, ha concluido que los Estados contratantes tienen la obligación de tramitar las solicitudes de restitución del menor de forma rápida y recomienda que a) esta obligación se extienda también a los procedimientos de recurso; b) los tribunales de primera y segunda instancia se fijen plazos y los respeten a fin de asegurar un tratamiento acelerado de las solicitudes de restitución; y c) que las autoridades judiciales sigan rigurosamente el desarrollo de los procedimientos de restitución del niño tanto en primera instancia como en vía de recurso. 3.2 La competencia subsidiarla de los comisarios de familia El Código de la Infancia y la Adolescencia es el estatuto que regula de manera integral la atención, protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este se consagran normas de orden público y de carácter irrenunciable que de acuerdo con su artículo 4o, se aplican a todos los niños, las niñas y los adolescentes

nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. El capítulo IV del libro I del Código de la Infancia y la Adolescencia, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados. Respecto de las autoridades competentes del restablecimiento, los artículos 96 a 98, establecen las reglas de competencia para conocer de los procesos administrativos, indicando que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia, procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el Código. Sobre la distribución de competencias los artículos 97 y 98, señalan: "Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional". "En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”. Así, las reglas de competencia para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentran claramente determinadas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues de una parte, se refiere al sujeto titular de derechos, esto es, al niño, niña y adolescente, que en nuestro sistema jurídico, es toda persona

menor de 18 años, y respecto de la autoridad competente, se determina que corresponde al Defensor de Familia y de manera subsidiaria al Comisario de Familia o Inspector de Policía, del lugar donde se encuentre el niño o donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional, si estuviere fuera del país. Estas reglas de conocimiento del PARD, buscan que todos los niños, niñas y adolescentes sin importar el lugar donde se encuentren, cuenten con una autoridad administrativa que restablezca sus derechos, y pueda conocer de primera mano su caso, por ello, la competencia se fija en primer lugar, de acuerdo con el lugar donde se encuentre el niño, y, en segundo lugar, garantizando que en todos los municipios del País exista una autoridad con esas características, esto es Defensor de Familia o Comisario de Familia de manera subsidiaria. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que, en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para sumir dicha labor. Así las cosas, a falta de Defensor de Familia en el municipio, deberá el Comisario de Familia, asumir todas las funciones del Defensor, excepto la declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual, una vez adelantado el correspondiente proceso administrativo de restablecimiento de derechos, deberá remitir el proceso al Defensor de Familia más cercano para que, si lo considera pertinente, declare la adoptabilidad del menor de edad. 3.3 Caso Concreto Se solicita concepto sobre la autoridad competente para adelantar el trámite de restitución internacional de un

niño, en el marco del Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificado por la Ley 173 de 1994, cuando su último domicilio fue un municipio donde no hay Defensor de Familia, y en consecuencia correspondería al Comisario de Familia en virtud de la competencia subsidiaria. Sobre el particular se debe indicar, que, de acuerdo con el marco jurídico enunciado, especialmente la Ley 1098 de 2006, que identifica en el Capítulo III, las Autoridades competentes para el Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y los adolescentes, y conforme a la integración normativa, en el Capítulo IV establece el Procedimiento Administrativo y Reglas Especiales, precisando las Autoridades competentes conforme a la Territorialidad o Subsidiariedad, tal y como citan los artículos 96, 97 y 98. Atendiendo la ejecución del Convenio de La Haya de 1980, sus normas deben interpretarse armónicamente con los artículos 6o y 112 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Si bien en este último artículo, el Código se refiere a la Defensorías de Familia, no se puede desconocer la competencia territorial y en los municipios donde no existe Defensoría de Familia, la competencia subsidiaria, dado que el Código solo la excluye cuando se trata de la declaratoria de adoptabilidad. Conforme a lo mencionado, esta Oficina Asesora Jurídica considera que se requiere la intervención inmediata del Defensor de Familia, y en su ausencia, del Comisario de Familia en ejercicio de la competencia subsidiaria. La autoridad administrativa correspondiente intervendrá junto con sus respectivos equipos profesionales, en la garantía y protección de derechos de niños, niñas o adolescentes dentro y fuera del territorio colombiano, de

conformidad con el artículo 4o Código de la Infancia y la Adolescencia, es decirse debe dar una atención y orientación oportuna, en los casos cuando Colombia es País requerido o requirente. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Atentamente, JANETH MORENO ROMERO Jefe Oficina de Aseguramiento a la Calidad encargada de las funciones de la Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Conclusiones y Recomendaciones de la Cuarta Reunión de la Comisión especial sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (22-28) de marzo de 2001) redactadas por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya Estas conclusiones y recomendaciones fueron reiteradas en la quinta reunión de la Comisión especial para revisar el funcionamiento del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Implementación práctica del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996

relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (30 de octubre - 9 de noviembre de 2006) adoptadas por la comisión especial. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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