ICBF - Concepto 0000085 de 2012

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Inicio Documento Concepto 85 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 85 DE 2012 (junio 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Dirección Regional ICBF Bolívar ASUNTO: Consulta enviada por correo electrónico el día 26 de abril de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A. y el numeral 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO Se inicia investigación penal por la muerte de una niña que se encontraba ubicada en hogar sustituto del

municipio de Turbaco (Bolívar), ésta se archiva por parte del ente acusador al determinar que se estaba ante una conducta atípica. Ante dicha situación ¿existen elementos jurídicos que permitan ordenar el cierre del hogar sustituto?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, en primer lugar se abordará el tema de los principios de legalidad y tipicidad en el Derecho Penal, posteriormente, se analizará la naturaleza de los hogares sustitutos, para finalizar con la pérdida de la calidad de hogar sustituto. 2.1 Los principios de legalidad y tipicidad en el derecho penal En el Código Penal se establecen en el título I del Libro I las normas rectoras que regulan la ley penal

[1] colombiana, dentro de las que se encuentran los principios de legalidad y tipicidad. El principio de legalidad se encuentra contemplado en el artículo 6o de la Ley 599 de 2000 como la garantía que tiene toda persona de ser juzgado conforme a las leyes prexistentes <sic> acorde con el acto que se le imputa, ante la autoridad judicial respectiva y con observancia a las normas procesales. Por otra parte, en el artículo 10° del Código Penal se define la tipicidad como la definición que realice la ley penal de manera "(...) inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal”. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal frente a los principios de legalidad y tipicidad sostuvo: "(...) La legalidad penal que se traduce en el aforismo latino "Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legali", implica la formulación previa de manera clara y detallada de la ley, no sólo

de los comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos de entidad son considerados delictivos, sino de su correspondiente consecuencia jurídica, ello con el fin de facilitar el conocimiento y comprensión por parte de las personas a quienes va dirigida. Lo imperioso de la preexistencia normativa, ante la eventual afectación de derechos y libertades del individuo, permite que a partir del conocimiento acerca de lo prohibido, establezca lo permitido y de acuerdo con ello regule su conducta. Por medio de la tipicidad se realiza y desarrollo el principio de legalidad, como definición abstracta e hipotética que exclusivamente realizada el legislador de las conductas dignas de reproche, y por ende, elevadas a la categoría de delitos”. [2] Por su parte, la Corte Constitucional manifestó: "(...) Cabe recordar entonces, que el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, que por supuesto guardan entre sí una estrecha relación. Por lo tanto, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente,

debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición". [3] En ese sentido, los principios de legalidad y tipicidad se traducen en la garantía de que los comportamientos considerados como delictivos por el Legislador, deberán ser formulados de manera clara y detallada en la ley, así como su respectiva sanción. Por ello, en el artículo 9o de la Ley 599 de 2000 se contempla "Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad" (subrayado fuera de texto). 2.2. Los Hogares Sustitutos El artículo 44 de la Constitución Política enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En ese sentido, dentro de las funciones que cumple el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se encuentra lo atinente a la protección de la niñez, la cual es desarrollada por dependencias que bajo su control y vigilancia desarrollan dichos objetivos. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante Resolución No. 005930 del 27 de diciembre de 2010

aprueba el Lineamiento Técnico para las Modalidades de Vulneración o Adoptabilidad para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados. Dentro de las modalidades que se enuncian para la atención de menores de edad en niveles de amenaza, inobservancia y vulneración se encuentran los hogares sustitutos. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 59 define la ubicación en hogar sustituto como "una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen". En concepto 37254 del 8 de septiembre de 2011, esta Oficina Asesora Jurídica sostuvo frente al programa de hogares sustitutos: "(...) es una medida provisional para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecida en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), conformado por familias de la comunidad, debidamente seleccionadas, que en forma voluntaria acogen transitoriamente a un menor de edad desprotegido, para proporcionarle afecto, seguridad y todos los cuidados necesarios para su desarrollo. Este programa debe cumplirse con estricta sujeción a las normas del servicio y a los reglamentos dictados en el Lineamiento Técnico Administrativo de Hogares Sustitutos, aprobado mediante Resolución No 5930 del 27 de diciembre de 2010". Por otra parte, en concepto jurídico 6075 del 12 de febrero de 2008, esta Oficina precisó que la medida de

protección de ubicación en hogar sustituto puede resultar de dos situaciones diferentes, a saber: "La medida de protección de ubicación en hogar sustituto puede resultar de dos situaciones bien diferentes. La primera circunstancia en que se decreta la medida de protección de ubicación en hogar sustituto se da en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, donde, aun establecida como provisional en el auto de apertura de investigación, en la resolución que le pone término se determina que antes de ser reintegrado el niño, la niña o el adolescente a su medio familiar se requiere continuar con la medida de ubicación en hogar sustituto para culminar el procedimiento de integración. La segunda circunstancia se da cuando, iniciado el proceso de restablecimiento de derechos, la medida de protección de ubicación en hogar sustituto se decreta como provisional y en la resolución de definición del proceso se adopta como medida de restablecimiento de derechos la adoptabilidad del niño, niña o adolescente, circunstancia que en la mayoría de los casos requiere que la medida de protección de ubicación en hogar sustituto, decretada como provisional, se mantenga hasta tanto culmine el proceso de adopción". Así las cosas, el objetivo de los hogares sustitutos es "Garantizar a los niños, niñas y adolescentes el restablecimiento y cumplimiento de sus derechos, proporcionándoles protección integral en condiciones, favorables, mediante un ambiente familiar sustituto, que facilite su proceso de desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran". [4] De ahí que, el lineamiento técnico anteriormente mencionado, enuncie las siguientes responsabilidades de los hogares sustitutos: 1) En la actividad diaria se deberá cuidar el desarrollo y atención integral de los niños, niñas y adolescentes. En

esta labor se incluye el llevar a los menores de edad al centro educativo, a las citas médicas y al acompañamiento al Centro Zonal. 2) Dentro de las actividades diarias, se debe transmitir al menor de edad, normas de convivencia, valores y principios morales que definan su interacción en comunidad. 3) Darle al menor de edad un referente de modelo familiar, con el fin que construya vínculos sanos y seguros. En consecuencia, la labor que desempeñan los responsables de los hogares sustitutos respecto a los niños, niñas y adolescentes se erige en la protección integral de estos, que se materializa en el cuidado y formación que se les brinde a los menores de edad. 2.3 La pérdida de la calidad de hogar sustituto En el lineamiento Técnico para las Modalidades de Vulneración o Adoptabilidad para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados, se enuncian una serie de situaciones que implican que se está poniendo en riesgo la integridad física o mental de los niños, las niñas y los adolescentes, y que, ante su ocurrencia da lugar a la pérdida de la calidad de hogar sustituto de forma inmediata y definitiva o de forma temporal, entre los que se encuentra: "(....) f) Accidente grave o muerte de un niño, niña o adolescente, por negligencia en su cuidado por parte de la familia sustituta" En ese sentido, se establece que la decisión de la pérdida de la calidad del hogar sustituto es de competencia del coordinador del Centro Zonal respectivo, quien emitirá acto administrativo debidamente motivado con apoyo del

concepto emitido por el equipo técnico interdisciplinario sobre los hechos acontecidos y solicitará a la Defensoría de Familia la reubicación inmediata de los menores de edad. En efecto, en el citado lineamiento técnico se establece el procedimiento a seguir para la pérdida de calidad del hogar sustituto cuando se está ante un evento crítico y de alto riesgo para la integridad física y moral de un niño, niña y adolescente o después de un proceso de supervisión, seguimiento o asesoría. Dicho procedimiento, se ha de realizar dando cumplimiento estricto al principio constitucional del debido proceso y al derecho de defensa que le asiste a los responsables del hogar sustituto. Bajo las anteriores consideraciones, y en el caso en concreto, según el informe emitido por la Fiscal XXXX quien conoció del caso, el resultado de la práctica de necropsia determinó "(...) que la causa básica de la muerte se debió por ASFIXIA POR OBSTRUCCION DE VIA AEREA POR ALIMENTOS, por lo que se determinó que la muerte fue de forma violenta accidental, es decir fue una muerte natural". De lo que, la Fiscalía como ente acusador determinó que "(...) De lo anterior se deduce con meridiana claridad, que la víctima de esta actuación murió por causas violentas no atribuibles a la acción humana de otra persona, motivo por el cual a pesar de que estamos en presencia de una muerte, existen materiales probatorios que indican que no es punible, sino que es atípica, puesto que no fue cometida por algún ser humano y que al parecer todo se debió a una complicación de salud (...)". Así las cosas, La Fiscalía procedió a archivar la actuación, en virtud de lo establecido en el artículo 79 del

Código de Procedimiento Penal, pues considero que no existían motivos o circunstancias fácticas que permitieran determinar que la conducta denunciada tiene una definición de manera exacta dentro del catálogo de delitos contemplados en la Ley 599 de 2000. En ese sentido, resulta importante denotar que aunque el ente acusador en materia penal determinó que no existían motivos o circunstancias que permitan caracterizar la situación como un delito, no es elemento suficiente y determinante para que el coordinador del Centro Zonal respectivo considere si hay lugar o no a la pérdida de la calidad de hogar sustituto donde se encontraba la niña fallecida. Advierte esta Oficina Asesora Jurídica que el coordinador del Centro Zonal respectivo debe iniciar el procedimiento establecido en el lineamiento Técnico para las Modalidades de Vulneración o Adoptabilidad para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados, con el fin de determinar si ante ese hecho se está ante una de las posibles situaciones que ponen en riesgo la integridad física o mental de los niños, niñas y adolescentes; y que por lo tanto daría lugar a la pérdida de la calidad de hogar sustituto de forma inmediata y definitiva o de forma temporal. Dentro de dicho procedimiento, el coordinador del Centro Zonal respectivo podrá acoger como elemento probatorio el informe emitido por la Fiscal XXXX, pero deberá analizar en conjunto las pruebas que se aporten y velar por el cumplimiento del principio de debido proceso y el derecho de defensa.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal, y para el caso en concreto

podemos concluir: Primero: En el caso bajo estudio, aunque la Fiscalía General de la Nación determinó que no existían motivos o circunstancias que permitan caracterizar la conducta denunciada en uno de los tipos penales establecidos en la Ley 599 de 2000, el coordinador del Centro Zonal respectivo debe iniciar el procedimiento fijado en el Lineamiento Técnico aprobado en la Resolución No. 005930 del 27 de diciembre de 2010, a efectos de determinar si hay lugar o no a la pérdida de la calidad de hogar sustituto.

Segundo: El coordinador del Centro Zonal respectivo podrá tomar como elemento probatorio dentro del procedimiento, el informe emitido por la Fiscal XXXX, pero deberá analizar en conjunto las pruebas que se aporten y velar por el cumplimiento del principio de debido proceso y el derecho de defensa.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 599 del 24 de julio de 2000.

2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de octubre de 2006, Proceso No. 25443.

M.P: Julio Enrique Socha Salamanca.

3. Corte Constitucional, sentencia C-406/04, M.P: Clara Inés Vargas Hernández.

4. Cita extraída del Lineamiento Técnico para las Modalidades de Vulneración o Adoptabilidad para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y Mayores de 18 años con Discapacidad, con sus Derechos Amenazados, Inobservados o Vulnerados, aprobado mediante Resolución No. 005930 del 27 de diciembre de 2010.

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