ICBF - Concepto 0000086 de 2015

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Inicio Documento Concepto 86 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 86 DE 2015 (julio 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/266067 Bogotá, D. C., Doctor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Solicitud de concepto. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuál es la competencia del Defensor y el Comisario de Familia, cuando existen ambas, autoridades en el Municipio?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: (2.1). El restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) Funciones del Defensor de Familia; (2.3) Naturaleza y funciones de las Comisarías de Familia y (2.4) Competencias establecidas por la ley cuando en un municipio concurren Comisario y Defensor de Familia. (2.1) El restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de tos derechos que le han sido vulnerados.

La Corte Constitucional, ha dicho que: “es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar, o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia).[1] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas, y los

adolescentes es un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. (2.2) Funciones del Defensor de Familia El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006 y la Resolución No. 0652 de 2011 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Estatuto del Defensor de Familiar, allí se consagran las funciones generales de esta autoridad administrativa, Título Preliminar - Capitulo SegundoNumeral Cuarto: “4. FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en accionas judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer

los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia”.[2] Frente a las actuaciones judiciales, el Estatuto consagra que el Defensor de Familia debe intervenir en los procesos donde se litigan derechos de niños, niñas y adolescentes, como son los de suspensión y privación de la patria potestad; la emancipación judicial; sucesión y petición de herencia; procesos de filiación; investigación de paternidad, impugnación de paternidad y maternidad entre otros. Y se expresa que en todo caso, el Defensor de Familia será citado a las diligencias judiciales que requiera el Juez siempre que se discutan derechos de menores de edad.[3] Las funciones taxativas de esta autoridad administrativa se encuentran en el art. 82 de la Ley 1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, emitir conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas, conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez; promover conciliaciones extrajudiciales, citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter indelegable, la de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley, entre otras. En este orden de ideas puede concluirse que, el Defensor de Familia es una autoridad administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes, las cuales se concretan a través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales, esta última lo legitima para promover los trámites y actuaciones judiciales a que haya lugar para defender los derechos de estos. De igual forma ostenta la facultad indelegable de autorizar la adopción para el niño, niña o adolescente en los casos previstos en la ley. Es tan extenso el ámbito de intervención del Defensor de Familia en el campo de protección y defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, que las funciones emanadas de la Constitución y la ley, le asignan el deber de ejercer la representación de los menores de edad en las distintas jurisdicciones donde estén en discusión sus derechos. (2.3) Naturaleza y funciones de las Comisarías de Familia El artículo 83 de la Ley de Infancia y la Adolescencia define las Comisarías de Familia, como entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. Las Comisarías de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al artículo 96 de la Ley 1098 de 2006. Es responsabilidad de los Concejos Distritales y Municipales la creación, composición y organización de las

Comisarías de Familia, como obligación prevalente e ineludible de la prestación del servicio correspondiente para cumplir los cometidos de la legislación de Infancia y Adolescencia cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario único. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y al lineamiento técnico expedido por el ICBF para las Comisarías de Familia corresponde a los Comisarios (as) de Familia: En materia de Violencia Intrafamiliar: Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Protección Contra la Violencia Intrafamiliar, Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008, que desarrollan los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, el primero de ellos ordena al Estado la protección a la familia como institución básica de la sociedad y el segundo, en su inciso 5o proscribe la violencia al estipular que “cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley”. Por lo expuesto toda víctima de violencia intrafamiliar puede pedir al Comisario (a) de familia una medida de

protección que ponga fin a los actos de violencia. Esta petición debe ser formulada dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento del hecho, según lo dispone el Art.9 de la Ley 294 modificado por el Art. 5 de la Ley 575 de 2001 <sic,es 2000>, por parte de los miembros de la familia, de acuerdo al Art. 2 de la ley 294 de 1996 en concordancia con el Art. 2 y 34 de la Ley 1257 de 2008 y cumpliendo los requisitos básicos del Art. 10 de la Ley 294 de 1996. El o la Comisario (a) ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta u otro acto de violencia en contra de las personas del grupo familiar, además de otras medidas que crea convenientes. En materia de protección a niños, niñas y adolescentes. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse u niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande. Adoptar las medidas de Restablecimiento de Derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito. En materia de prevención. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales. Aplicar las medidas policivas que corresponden en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales. (2.4) Competencias establecidas por la ley cuando en un municipio concurren Comisario y Defensor de Familia

El artículo 7 del Decreto 4840 de 2007 establece lo relacionado con las competencias cuando en un mismo municipio concurran el Defensor de Familia y Comisario de Familia. El criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos se rige por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así: El Defensor de Familia se encarga de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar. Por su parte, el Comisario de Familia se encarga de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar; para ello aplica las medidas de protección contenidas en la Ley 575 de 2000, que modificó la Ley 294 de 1996 y las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006, y como consecuencia de ellas, promueve las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas. En virtud de los principios de corresponsabilidad y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cuando el Defensor de Familia o el Comisario de Familia conozcan de casos diferentes a los de su competencia señalados en los incisos anteriores, los atenderán y remitirán a la autoridad competente y en aquellos que

ameriten medidas provisionales de emergencia, protección o restablecimiento de derechos, las adoptarán de inmediato y remitirán el expediente a más tardar el día hábil siguiente. A su vez, el artículo 7 parágrafo 1o del Decreto 4840 de 2007 señala que para efectos de la aplicación de la Ley 1098 de 2006 se entiende por violencia intrafamiliar cualquiera de los eventos de violencia, maltrato o agresión contemplados en el artículo 1 de la Ley 575 de 2000. En este sentido, se considera integrada la familia según los términos previstos en el artículo 2 de la Ley 294 de 1996. Es importante señalar que el Defensor de Familia es la autoridad competente para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, hiñas y adolescentes en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primero: A pesar de la división funcional que existe entre defensores de Familia y Comisarios de Familia para la atención de los niños, niñas y adolescentes, debe tenerse en cuenta que en los casos que conozcan y que no son de su competencia, deberán darles la atención inmediata que se requiera a los niños, niñas y adolescentes, verificando derechos y tomando las medidas de protección que considere necesarias, y posteriormente deberá realizar la remisión a la autoridad competente, sin que se justifique una desatención de estos por falta de competencia.

Segundo: La aplicación de la Ley 1098 de 2006 es obligatoria para todas las autoridades administrativas que

tienen a su cargo prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la obligatoriedad de la aplicación de los lineamientos técnicos que el ICBF profiere como ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. El presente concepto[4] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. T-671-10M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHAUUB

2. Resolución No. 0652 de 2011 del ICBF - Estatuto del Defensor de Familia

3. Resolución No. 0852 de 2011 del ICBF – Estatuto del Defensor de Familia. 4. "Como al realizar las referidas Intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de Funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones da orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas

circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M.

P. Antonio Barrera Carbonell.

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