ICBF - Concepto 0000087 de 2014

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Inicio Documento Concepto 87 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 87 DE 2014 (junio 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/8108

MEMORANDO PARA: Jefe Oficina de Aseguramiento a la Calidad ASUNTO: Entidades con ánimo de lucro.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede una entidad con ánimo de lucro prestar el servicio público de bienestar familiar y debe el ICBF expedir la

correspondiente licencia de funcionamiento?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) El Servicio Público de Bienestar Familiar, (2.2) Competencia del ICBF en la expedición de licencias de funcionamiento; (2.3) Antecedentes, legales y constitucionales de la función del Estado de ejercer inspección, vigilancia y control sobre las entidades y (2.4) Régimen especial del contrato de aporte. (2.1) El Servicio Público de Bienestar Familiar El Servicio Público de Bienestar Familiar es el "conjunto de actividades del Estado, encaminadas a satisfacer en forma permanente y obligatoria, las necesidades de la sociedad Colombiana, relacionadas con la integración y realización armónica de la familia, la protección preventiva y especial del niño, niña o adolescente garantizando sus derechos", el cual se presta por medio del Sistema Nacional de Bienestar Familiar conformado por el

[1] conjunto de organismos, instituciones, agencias o entidades públicas o privadas que total o parcialmente atienden la prestación del servicio. [2] El artículo 205 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que el ICBF es el ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y restablecimiento de los mismos en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal. El Decreto 936 de 2013 establece los principios rectores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, [3] indicando que: “El Sistema Nacional de Bienestar Familiar está regido por las normas constitucionales de garantía de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de prevalencia de los derechos de la niñez, establecidos en el artículo 44 de la Carta Política; por la Ley 12 de 1991, por medio de la cual se adopta la Convención sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas; por los principios de protección integral, interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, prevalencia de los derechos, corresponsabilidad, exigibilidad de los derechos y perspectiva de género, consagrados en los artículos 7, 8, 9, 10 11 y 12 de la Ley 1098 de 2006 y por los principios rectores de las políticas públicas de Infancia, adolescencia y familia previstos en el artículo 203 de la misma ley”. En el marco de la necesaria articulación y coordinación el mismo Decreto dispone los objetivos del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, así: § Lograr la protección integral de la primera infancia, la infancia y la adolescencia y promover el fortalecimiento familiar a través de una respuesta articulada y oportuna del Estado bajo el principio de corresponsabilidad con la familia y la sociedad. · Promover la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas de primera infancia, infancia y adolescencia y fortalecimiento familiar en los ámbitos nacional y territorial con enfoque diferencial. · Lograr que la primera infancia, la infancia y la adolescencia y el fortalecimiento familiar sean una prioridad social, política, técnica y financiera en el ámbito nacional y territorial. · Mejorar el ejercicio de la participación y movilización social en torno a la protección integral de la primera infancia, la infancia, la adolescencia y el fortalecimiento familiar en los niveles nacional y territorial.

· Evaluar y hacer seguimiento del estado de realización de derechos de los niños, niñas y adolescentes. En relación a lo anterior y teniendo en cuenta que mediante el Decreto 2388 de 1979, se reglamentan las Leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979 se dispuso entre otras cosas.' Artículo 6. Integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar; a) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) sus regionales o agencias en los Departamentos, en el Distrito Especial de Bogotá, en las Intendencias, Comisarías y en los Municipios; (…) Artículo 8. Hacen parte también del Sistema Nacional de Bienestar Familiar las entidades públicas o privadas, de carácter nacional, distrital, departamental, comisarial, intendencial o municipal, que habitualmente realicen actividades relacionadas con la protección preventiva y especial del menor, la garantía de sus derechos y la realización e integración armónica de la familia. Artículo 12. Las actividades que realicen las entidades mencionadas en los artículos anteriores, deberán cumplirse con estricta sujeción a las normas del servicio y a los reglamentos dictados por el ICBF. Artículo 20. De conformidad con lo previsto en la ley 7 de 1979 y de modo especial en los artículos 12, 14, 15, 19, 20 y 21, la dirección del Sistema Nacional de Bienestar Familiar está a cargo del ICBF. En ejercicio de ella le corresponde: (...)

9. Supervisar y controlar el funcionamiento de las entidades que constituyen el sistema y prestarle asesoría a las mismas.

Artículo 27. A partir de la vigencia del presente decreto, todos los organismos instituciones, agencias o entidades

de carácter público o privado, que cumplan actividades de las mencionadas en el artículo 8o., deberán ceñirse a las normas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. (2.2) Competencia del ICBF en la expedición de licencias de funcionamiento El artículo 50 de la Ley 75 de 1968 creó el ICBF como un establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger a los niños, niñas y los adolescentes y garantizarles sus derechos. El artículo 21 de la Ley 7 de 1979, al señalar las funciones asignadas al ICBF, incluyó en el numeral 6 la de [4] asistir al presidente de la República en la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común que [5] tengan como objetivo la protección de la familia, los niños, y los adolescentes. Dicha función fue fortalecida en el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 al señalar que: “todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún con autorización de los padres o representantes legales alberguen o cuiden a los niños, niñas y adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado”. En cumplimiento de lo anterior el numeral 8 del artículo 21 de la Ley 7 de 1979 le atribuyó al ICBF la facultad de otorgar personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección de los niños, niñas y adolescentes, así como de conceder, suspender y cancelar las licencias de funcionamiento para establecimientos

públicos o privados de protección al menor de edad y a la familia y a las instituciones que desarrollen programas de adopción. Igualmente el Decreto 276 de 1988, estableció en su artículo 2 como una de las funciones del ICBF (…) n) [6] Otorgar, conceder y suspender personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones de utilidad común, que presten el servicio de Bienestar Familiar. El inciso 2 del artículo 16 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala: “(...) compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción”. En este sentido mediante Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010, el ICBF estableció un régimen especial para el otorgamiento, reconocimiento, suspensión, renovación cancelación de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones que pertenecen al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, encargadas de prestar servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes y autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el Programa de adopción internacional. En virtud de lo establecido en el artículo 2 de la citada resolución, sus disposiciones se aplican a “(…) las personas jurídicas nacionales o internacionales que presten servicios de protección integral dirigidos a niños, niñas o adolescentes y a sus familias en el territorio nacional, bien sea que cuenten con personería jurídica

expedida por el ICBF o por autoridades diferentes, sin perjuicio de los regímenes especiales o excepcionales que rijan a poblaciones especiales tales como afro-colombianas, indígenas, raizales y ROM. (2.3) Antecedentes legales y constitucionales de la función del Estado de ejercer inspección, vigilancia y control sobre las entidades. La Constitución Política establece los principios constitucionales que regulan el régimen jurídico la organización y el funcionamiento de la Administración General del Estado, estos principios son el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, como ejes fundamentales de toda [7] actuación administrativa. Para lograr lo anterior, es fundamental que existan mecanismos de control del ejercicio de la administración pública, que verifiquen que las actuaciones estatales se realicen conforme a los principios referidos, es así como las funciones: de vigilancia y control son ejercidas principalmente por los órganos de control que integran la estructura del Estado. [8] No obstante lo anterior, las funciones de vigilancia y control no solo se encuentran radicadas en cabeza de los órganos de control; de conformidad con la Constitución Política, el Presidente de la República también tiene la facultad de ejercer esta inspección, vigilancia y control sobre la administración que él preside a través de la delegación que hace en organismos de carácter administrativo como las superintendencias; así mismo, tiene la [9] facultad de ejercerla sobre las instituciones de utilidad común, para que sus rentas se conserven y en todo lo

esencial se cumpla con voluntad de los fundadores”. [10] Ahora bien, el artículo 118 constitucional autoriza una tercera forma de ejercer la inspección, vigilancia y control, además de las ya Señaladas, al establecer que dicha función también puede ser ejercida por los funcionarios que determine la ley. De esta manera, cada entidad acorde a la ley que la reglamenta, también se encuentra en la obligación de cumplir las funciones de inspección, vigilancia y control, lo cual es imprescindible para el correcto cumplimiento de los fines para los que fue creada. De acuerdo con la concepción del derecho administrativo, la administración está en la capacidad de adoptar las disposiciones que considere oportunas para el cumplimiento de las obligaciones y finalidades del Estado. En [11] consecuencia se ha dotado a la Administración de facultades para intervenir en las actividades de los particulares cuando estas contengan un interés para el Estado. Una manifestación de esa capacidad es la obligación que se impone a determinadas autoridades administrativas para ejecutar actividades de intervención, control, inspección e incluso sanción respecto de las actividades de los particulares para que estos en su proceder no se aparten de la ley o reglamentos a que esté sometida la actividad que desarrolla. La actividad del Estado respecto de las entidades sin ánimo de lucro, está orientada a la preservación del ordenamiento jurídico, a la conservación de la moral y las buenas costumbres y al adecuado cumplimiento de la finalidad para la cual fueron constituidas. De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a

las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción. Quiere decir lo anterior que así como el ICBF es competente para ejercer un control a través del reconocimiento, otorgamiento, suspensión o cancelación de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema, que presten servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción, lo es también para ejercer un control a los programas que se desarrollen en prevención donde se establezcan control a través de los cuales se construyan estándares de calidad, se verifique la prestación del servicio, se haga seguimiento, recomendaciones y asistencia a los programas con el fin de que estos se desarrollen cumpliendo las normas que regulan el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, sin que necesariamente tengan que contar con licencia de funcionamiento. Lo anterior se sustenta en el hecho de que la protección integral la cual se refiere igualmente a los asuntos de prevención y protección, parte de la consideración social del niño, niña y adolescente como sujeto de derechos y se desarrolla a través de principios como el interés superior, la corresponsabilidad, la promoción, la prevención y la restitución de derechos, entre otros. Consecuente con lo anterior, el ICBF ha establecido mediante la expedición de decretos, resoluciones, lineamientos, manuales, circulares, entre otros, las directrices que conforme a la ley son necesarias para desarrollar los programas que tiene a su cargo para cumplir con la misión encomendada por el legislador, cual es la protección y garantía de los derechos fundamentales de la niñez y la adolescencia del país, razón por la cual el

control que ejerce por obvias razones tiene un carácter y naturaleza especial. Es claro entonces, conforme a lo anteriormente señalado, que la función general de inspección, vigilancia y control del ICBF tiene su fundamento en la Constitución y en la ley, y que dicha función se ejerce tanto al interior del Instituto, - para la correcta prestación del servicio - como a las instituciones prestadoras del Servicio Público de Bienestar Familiar que adelantan programas para la niñez y la familia, que incluyen a aquellas que impliquen el cuidar y albergar niños y niñas que no están sometidas a un régimen especial. Quiere decir lo anterior que el objeta que persigue la normativa es principalmente verificar que las instituciones prestadoras del Servicio Público de Bienestar Familiar cumplan con los fines establecidos y en caso de ser necesario se impongan los correctivos o sanciones a que haya lugar. (2.4) Régimen especial del contrato de Aporte De conformidad con lo establecido en la Ley 7 de enero 24 de 1979, por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones, en su artículo 21, numeral 9, se dispuso: que “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá entre sus funciones "(...) Celebrar Contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo". Del mismo modo, el Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la mencionada ley, en sus artículos 123 a 129,

atendiendo la naturaleza especial del servicio público de bienestar familiar, consagró de manera expresa las facultades del ICBF para la contratación con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. Cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral. De otro lado, el Decreto - Ley 2150 de, 1995, proferido con base en facultades otorgadas mediante la Ley 190 del mismo año, más conocida como “estatuto anticorrupción", en su artículo 122, estableció que para la prestación del servicio de bienestar familiar se podrán celebrar directamente los contratos con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. En forma consecuente con la legislación hasta aquí referida, el legislador, atendiendo lo previsto en el artículo 44 de la C. P., expide la ley 1098 de 2006, mediante la cual se adopta el Código de la Infancia y la Adolescencia, y en su artículo 11, parágrafo, dispone que El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley_7a/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. Tal como se desprende del Decreto 2923 de 1994, por el cual se fijan las cuantías mínimas para la garantía única

en los contratos de aportes que celebra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo con lo señalado por la Ley 7a de 1979, numeral 9 del artículo 21; Decreto 2388 de 1979, artículo 127 y en concordancia con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Instituto está debidamente facultado para celebrar contratos de aporte con entidades sin ánimo de lucro, para la prestación del servicio público de Bienestar Familiar, los cuales son financiados por el Instituto y no representan contraprestación económica con ánimo contraprestación económica con ánimo de lucro para los contratistas. Es oportuno mencionar que el régimen especial de aporte se soporta en las especiales condiciones de los servicios de prevención y protección a que está obligado el Estado como corresponsable con la sociedad y las familias, de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, hecho que en sí mismo explica la existencia del referido régimen especial.

3. CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primero. Una entidad con ánimo de lucro puede prestar el Servicio Público de Bienestar Familiar, pero no puede suscribir contratos de aporte con el ICBF: Segundo. Las instituciones con ánimo de lucro que prestan solamente servicios de salud, deben obtener la habilitación en salud por parte de la autoridad competente.

Tercera. Toda entidad que preste servicios de protección a niños, niñas y adolescentes y a sus familias requiere de la licencia de funcionamiento otorgada por el ICBF. Cuarta. Según la función establecida en el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 todas las personas naturales o

jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún con autorización de los padres o representantes legales alberguen o cuiden a los niños, niñas y adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado. Vigilancia esta que no está supeditada a la obtención de licencia de funcionamiento. Cuarta. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes [12] externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 3, Decreto 2388 de 1979.

2. Artículos 3, 4 y 20 Decreto 2388 de 1979 en concordancia con el artículo 12 de la Ley 7 de 1979 y el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006.

3. Por el cual se reorganiza el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reglamenta el inciso primero del artículo 205 de la Ley 1098 de 2006 y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema nacional de Bienestar Familiar se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.

5. Constitución Política artículo 189.

6. Por el cual se modifica parcialmente los estatutos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

7. Constitución Política de Colombia artículo 209.

8. Ibídem 113. 9. “ Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-921/01 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería señaló que: “las funciones de inspección y vigilancia asignadas al Presidente de la República se ejecuten por medio de organismos de carácter administrativo como las superintendencias, no infringe el ordenamiento superior pues, como ya lo ha expresado la Corte, es imposible que dicho funcionario pueda realizar directa y personalmente todas y cada una de las funciones que el constituyente le ha encomendado, de manera que bien puede la ley delegar algunas de sus atribuciones en otras entidades administrativas, siempre y cuando no se trate de funciones que, según la Constitución, no puedan ser objeto de delegación. “Como surge del propio texto de la Carta, las mentadas funciones se han encomendado al Presidente de la República y, siendo evidente que no le es posible a quien es Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, asumir directa y personalmente su cumplimiento, es obvio que la ley, en desarrollo de la Constitución Política, puede prever el adelantamiento de las labores inherentes a esa atribución presidencial por organismos especializados capaces de efectuarlas con la eficiencia y la exhaustividad requeridas, pues de otro modo los propósitos superiores quedarían desvirtuados al tornarse nugatorias las aludidas funciones

presidenciales y, por contera, las que en los asuntos económicos atañen al Estado, merced a expresa disposición constitucional (…) Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley, ya que el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política ordena que el ejercicio de las funciones allí consagradas se efectúe de acuerdo con la ley y en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de 'Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución.

10. Constitución Política. Articulo 189 numeral 26.

11. Santofimio Gamboa Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I tercera edición

12. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales

trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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