ICBF - Concepto 0000087 de 2016

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Inicio Documento Concepto 87 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 87 DE 2016 (agosto 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/061973

PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Concepto Jurídico exámenes médicos ocupacionales periódicos para personas vinculadas bajo contrato de prestación de servicios con duración inferior a un año.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida por la Dirección de Gestión Humana mediante memorando 2016-061973-0101 del 20 de junio de 2016, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto sobre la obligación de la Entidad en la realización de exámenes ocupacionales periódicos a los colaboradores vinculados por contrato de prestación de servicios con duraciones inferiores a un

año. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Deben realizarse exámenes médicos ocupacionales periódicos a los colaboradores vinculados por contrato de prestación de servicios con duraciones inferiores a un año o es suficiente la evaluación pre-ocupacional presentada al momento de suscribir el contrato?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) [Exámenes médicos ocupacionales, (II) Vigencia y periodicidad de las evaluaciones médicas ocupacionales. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Resolución 2346 de 2007 del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), Ley 1562 de 2012, Decreto 1072 de 2015. 2.2 ANTECEDENTES La Dirección de Gestión Humana consulta sobre la necesidad de hacer exámenes médicos ocupacionales periódicos a los contratistas con contratos de prestación de servicios con duración inferior a un año, teniendo en cuenta que para su ingreso debieron aportar un examen ocupacional de conformidad con la Resolución 2346 de 2007 del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) y el Decreto 1072 de 2015, para lo cual aportan igualmente un concepto rendido al respecto por un abogado especialista en salud ocupacional y seguridad social.

2.3 ANÁLISIS JURÍDICO

2.3.1 Exámenes médicos ocupacionales La Resolución 2346 del 2007 expedida por el Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Trabajo), en su artículo 2o define el examen médico ocupacional como el "Acto médico mediante el cual se interroga y examina a un trabajador, con el fin de monitorear la exposición a factores de riesgo y determinar la existencia de consecuencias en la persona por dicha exposición. Incluye anamnesis, examen físico completo con énfasis en el órgano o sistema blanco, análisis de pruebas clínicas y paraclínicas, tales como: de laboratorio, imágenes diagnósticas, electrocardiograma, y su correlación entre ellos para emitir un diagnóstico y las recomendaciones”. Si bien la definición hace referencia a los trabajadores, el ámbito de aplicación de la Resolución abarca a los contratistas. Así mismo, el parágrafo tercero del artículo 2o de la Ley 1562 de 2012 dispuso que "Para la realización de actividades de prevención, promoción y Salud Ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente y la afiliación del contratista al sistema correrá por cuenta del contratante y el pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral seis (6) de este mismo artículo". La Resolución 2346 de 2007 divide los exámenes en tres tipos, a saber:

1. Evaluación médica preocupacional o de preingreso.

2. Evaluaciones médicas ocupacionales periódicas (programadas o por cambios de ocupación).

3. Evaluación médica posocupacional o de egreso.

Sobre las evaluaciones médicas ocupacionales periódicas programadas, las cuales son el objeto de consulta, la

norma citada señala en su artículo 5o que estas “...se realizan con el fin de monitorear la exposición a factores de riesgo e identificar en forma precoz, posibles alteraciones temporales, permanentes o agravadas del estado de salud del trabajador, ocasionadas por la labor o por la exposición al medio ambiente de trabajo. Así mismo, para detectar enfermedades de origen común, con el fin de establecer un manejo preventivo. / Dichas evaluaciones deben ser realizadas de acuerdo con el tipo, magnitud y frecuencia de exposición a cada factor de riesgo, así como al estado de salud del trabajador. Los criterios, métodos, procedimientos de las evaluaciones médicas y la correspondiente interpretación de resultados, deberán estar previamente definidos y técnicamente justificados en los sistemas de vigilancia epidemiológica, programas de salud ocupacional o sistemas de gestión, según sea el caso". De lo anterior, tenemos que efectivamente las personas vinculadas bajo contrato de prestación de servicios se encuentran cobijadas por las normas referentes a los exámenes médicos ocupacionales. 2.3.2 Vigencia y periodicidad de las evaluaciones médicas ocupacionales En cuanto a la vigencia de los exámenes ocupacionales, como se señala en el concepto aportado, al igual que lo ha definido el Ministerio del Trabajo en sus pronunciamientos, no existen normas que determinen la periodicidad o vigencia de los distintos tipos de evaluación médica ocupacional, por lo que se debe atender a su naturaleza, finalidad y a disposiciones complementarias de salud ocupacional para determinarlas. Sobre este punto, el Ministerio del Trabajo se pronunció mediante el Concepto 195855 del 2 de octubre de 2013, analizando cada uno de los tipos de exámenes. Sobre la evaluación médica pre-ocupacional o de pre-ingreso,

señaló que “...vista la finalidad de este tipo de examen ocupacional, se puede deducir que el mismo tiene validez a efectos de determinar si el trabajador es apto para desempeñar las labores del cargo al que aspira, o si se deberán atender algunas recomendaciones a la hora de ejercer dichas tareas". En relación con la evaluación médica ocupacional periódica, dispuso que “...la frecuencia y validez dependerán del tipo de riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador, la magnitud del mismo, la frecuencia en que se presente esa exposición y el estado de salud particular que presente cada trabajador." De lo anterior vale destacar que la finalidad de la evaluación médica de pre -ingreso es diferente de aquella periódica, ya que la primera busca establecer la condición de salud y ocupacional de una persona para desempeñarse en una tarea, mientras la periódica busca determinar la influencia de la labor y el ambiente en que la desarrolla en su estado de salud, por lo que no pueden ser equiparadas ambas tareas. Referente a la periodicidad y vigencia de estos exámenes, tenemos que para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, el contratista debe aportar un examen pre-ocupacional en los términos del artículo 2.2.4.2.2.18 del Decreto 1072 de 2015 (Decreto Único del Sector Trabajo), el cual de acuerdo a lo dispuesto en su tercer inciso “(...) ...tendrá vigencia máxima de tres (3) años y será válido para todos los contratos que suscriba el contratista, siempre y cuando se haya valorado el factor de riesgo más alto al cual estará expuesto en

todos los contratos. En el caso de perder su condición de contratista por un periodo superior a seis (6) meses continuos, deberá realizarse nuevamente el examen". Cabe resaltar que no obstante tener el mencionado examen una vigencia máxima de tres (3) años, el mencionado artículo le otorga validez para los contratos que suscriba el contratista, es decir, haría las veces del examen de pre-ingreso, y teniendo una finalidad distinta a las evaluaciones médicas ocupacionales periódicas. Ahora bien, atendiendo el principio de anualidad en el presupuesto, los contratos de prestación de servicios personales y profesionales tienen por regla general una duración inferior a un año, ya sean 11 meses y 29 días o un plazo inferior, sin que sea posible determinar un lapso de tiempo en que se deben realizar las evaluaciones periódicas común para todas las actividades, pues dependen de una serie de factores y circunstancias cambiantes en cada caso particular, periodo que debe definir cada contratante de acuerdo a sus programas de Seguridad y Salud en el Trabajo y los factores de exposición del riesgo. No obstante lo anterior, consideramos que dependiendo de los periodos de los programas Sistema de Gestión de Seguridad Social en el Trabajo -SGSST, sí estos son iguales o inferiores a la fecha de expedición de la evaluación médica ocupacional de pre-ingreso, esta sería suficiente, sin necesidad de practicar un nuevo examen, es decir, sí se determina que el seguimiento a los programas del SGSST que requieran de la evaluación médica es de anual, y se observa que el examen pre-ocupacional fue expedido hace un año o menos, dicho examen bastaría y en caso contrario, se haría necesario la práctica de la evaluación periódica.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

· De acuerdo a lo dispuesto en la Ley 1562 de 2012 y en el Decreto 1072 de 2015, para efectos de la prevención, promoción y del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente, debiendo ser incluidos en los Sistemas de Vigilancia Epidemiológica y haciéndoseles seguimiento con las evaluaciones médicas ocupacionales, independientemente el plazo de su vinculación. · En la normativa no existen disposiciones referentes a la periodicidad en que deben realizarse los exámenes médicos ocupacionales, debiéndose acudir a su finalidad para determinarlo, la cual corresponderá a los programas de salud ocupacional. · Si bien el examen de pre-ingreso tiene una finalidad distinta a la evaluación periódica, el primero puede ser utilizado dentro de los programas de Seguridad y Salud en el Trabajo si cumple con los requisitos y análisis de riesgos que se realizan en este último, así como que su fecha de expedición no sea superior a la periodicidad que se determine dentro del Sistema de Vigilancia Epidemiológica. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir

las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo. LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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