ICBF - Concepto 0000088 de 2017

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Inicio Documento Concepto 88 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 88 DE 2017 (Agosto 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá D.C.,

MEMORANDO

PARA: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Subdirectora de Restablecimiento de Derechos ASUNTO: Respuesta a solicitud de concepto jurídico radicado mediante memorando I-2017-0597460101 referente a la modificación propuesta al artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 - PL 225 de

2017S. Estimada Subdirectora, La Oficina Asesora Jurídica en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1775 de 2015, Ley 1098 de 2006 y en ejercicio de la función establecida en el numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de

2012, de manera atenta, procede a dar respuesta a su solicitud de concepto, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿La modificación propuesta en el Proyecto de Ley No. 225 de 2017S al artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 viola los derechos del padre que no ostenta el cuidado personal del menor de edad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 2.1. Antecedentes El artículo 110 regula las situaciones en las cuales resulta necesaria la autorización del Defensor de Familia para la salida del país de un niño, niña o adolescente y consecuente con ello, el trámite que debe adelantarse cuando el menor de edad carezca de representante legal, se desconozca su paradero o dicho representante no se encuentre en condiciones de otorgar el permiso.

De igual forma, el artículo establece la obligatoriedad de presentar permiso debidamente autenticado ante la autoridad competente, del padre con quien no viajare o de ambos cuando viaje con persona distinta a sus representantes, cuando estos ejerzan la patria potestad. También contempla las circunstancias en las cuales el defensor de familia puede otorgar de plano el permiso de salida del país y, finalmente, prevé, para el caso de menores de edad con residencia en el exterior que hayan obtenido permiso previo para salir del País por una de las tres circunstancias enunciadas en el inciso primero del artículo, que no se requerirá una nueva autorización cuando decidan volver a este. Ahora bien, en esencia, la modificación propuesta en el texto del PL No. 225 de 2017S, pretende regular la situación excepcional de los niños, niñas o adolescentes con residencia igual o superior a un año en el exterior

que pretendan salir de territorio colombiano a su país de residencia; circunstancia para la cual solo resultaría necesario aportar la certificación de residencia en el exterior, prueba de la custodia en cabeza del progenitor con quien va a salir y permiso de salida otorgado por el progenitor que ostenta la custodia cuando el niño sale con un tercero. Adicionalmente, agrega el deber del defensor de familia de oficiar a Migración Colombia en caso de que exista impedimento para salir del país del menor de edad y suprime el parágrafo 3 en el que se establece que aquellos menores de edad con residencia en el exterior y a quienes el defensor de familia les haya otorgado el permiso de (1) salida del país no requieren de nueva autorización para salir del país cuando decidan volver al de su residencia. (2) Como sustento de la modificación propuesta al artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, la Subdirección de Restablecimiento de Derechos señala que tiene como propósito evitar trámites dispendiosos que afectan los derechos de los niños, niñas y adolescentes con residencia en el exterior, permitiendo que retomen a su lugar de residencia en compañía del progenitor que ejerce la custodia o con el permiso de éste. Lo anterior, según lo manifestado por la Subdirección, por cuanto en muchas ocasiones el término que conlleva (3) el trámite para el permiso de menores de edad que residen en el extranjero de conformidad con lo establecido en el artículo 110, supera el tiempo de estadía de estos en el país, “situación que lejos de garantizar los derechos de los menores de edad, termina por vulnerarlas garantías fundamentales, como el derecho a la educación, la

salud y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella”. Marco normativo Con el objeto de analizar el problema jurídico, es pertinente referirse en primer lugar al marco normativo que resulta aplicable a la situación planteada. El artículo 44 de la Constitución Política, consagra el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separado de ella; norma constitucional que encuentra su desarrollo legal en la Ley 1098 de 2006. A su tenor literal, el artículo 22 de esta norma consagra lo siguiente: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación.” En este mismo sentido, el Estado colombiano ha suscrito la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 9o impone a los signatarios el deber de velar porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Así, de manera general, el ordenamiento legal colombiano y la Convención sobre los Derechos del Niño reconocen de manera unívoca el derecho de los niños, niñas y adolescentes de contar con una familia y no ser separados de ella, salvo que se observen determinados requisitos previstos en la ley y siempre que esto obedezca

al interés superior del niño. De esta manera, cualquier proyecto de ley que pretenda regular una situación de hecho que pueda afectar la relación del niño con su familia, debe considerar que están involucrados derechos fundamentales reconocidos a nivel interno y por instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. De manera específica, en aras de proteger el derecho de los niños a no ser separados de su familia, además de las disposiciones generales reseñadas, como parte de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia se pueden encontrar disposiciones que se refieren al traslado de niños, niñas y adolescentes. En primer lugar, el artículo 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño contiene preceptos relacionados con la salida del país de los niños, niñas y adolescentes, señalando para el Estado el deber de atender las solicitudes de forma expeditiva, garantizándose que no se den consecuencias desfavorables para los peticionarios y familiares. Asimismo, el numeral 2 de este artículo indica que el niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. En consonancia con lo anterior, la parte final de este numeral establece: Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9o, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la

salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha indicado que las situaciones que ameritan la separación de los niños, niñas y adolescentes de su entorno familiar deben obedecer a razones excepcionalísimas, generalmente derivadas de la carencia de exigencias básicas para asegurar el interés superior de aquellos y valoradas por la autoridad (4) competente, sin dejar su determinación a merced de los padres implicados o al arbitrio de otros familiares. El máximo tribunal de lo constitucional ha indicado que la separación de los padres de un menor de edad, siempre que no se trate de la pérdida de la patria potestad o de la autoridad paterna, de ninguna manera implica pérdidas sobre los derechos y deberes de crianza, cuidado y acompañamiento, por lo que el padre visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin obstáculos, relaciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos.(5) De esta manera, es claro que los Estados están en la obligación de atender las solicitudes de salida del país de los niños, niñas y adolescentes de forma celera y teniendo en cuenta que es su deber garantizar que los padres tengan contacto directo con sus hijos en aras de garantizar el derecho de aquellos a no ser separados de su familia sino de forma excepcional y de conformidad con los procedimientos previstos en la Ley. En segundo lugar, en lo que se refiere al desplazamiento internacional de menores de edad, los instrumentos internacionales vigentes para Colombia también enfocan sus esfuerzos en generar contenidos obligacionales para los Estados encaminados a proteger a los niños, niñas y adolescentes de traslados ilícitos o retenciones ilícitas en

el extranjero. Con este objetivo, el artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece.

1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.

2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.

Adicionalmente, Colombia ha suscrito el Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, cuyos objetivos son: I) garantizar la restitución inmediata de los menores de edad trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante y II) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes; objetivos que coinciden con los de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. De esta manera, son obligaciones estatales promover el cumplimiento de los objetivos de estos tratados, haciéndolo de buena fe como lo ordena el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. Como se puede observar, los instrumentos internacionales que le imponen obligaciones al Estado en materia de la prevención del traslado ilícito de menores de edad conminan a los suscriptores del acuerdo a atender el derecho de visita que tienen los padres que no ostentan la custodia del niño, niña o adolescente. De manera específica, el artículo 4 de la Convención Interamericana fija como ilícito el traslado o la retención de un menor de edad cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres,

tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor de edad. Así, en el caso de que un Estado parte de estos instrumentos internacionales profiera alguna legislación que aborde el traslado internacional de menores de edad, es necesario tener en cuenta que debe protegerse a los niños, niñas y adolescentes de los traslados ilícitos, respetando el derecho de estos a tener una familia y no ser separados de esta, sin transgredir, a su vez, el derecho de los padres a ejercer el cuidado de sus hijos y siempre obedeciendo al interés superior del niño. Además de los deberes que esta normativa constitucional e internacional impone al legislador colombiano, es necesario mencionar que las disposiciones de los tratados internacionales reseñados no prohíben de forma expresa la regulación legal de la salida de menores del país; de manera que, siempre que se respeten los derechos y obligaciones contemplados en estos instrumentos, el Estado está en la libertad de legislar sobre esta materia.

3. CONCLUSIONES Una vez analizada la solicitud de pronunciamiento, con fundamento en el análisis que antecede y conforme al marco normativo y jurisprudencial citado, es claro que la misma gira en torno a determinar si la modificación propuesta al artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 restringe o no el ejercicio del derecho a la patria potestad del progenitor que no ostenta él cuidado personal del menor de edad.

Al respecto, es preciso mencionar que la Constitución Política establece que los niños tienen derecho a un desarrollo armónico e integral, el cual es responsabilidad, en primer lugar, de la familia, procurando que estos

reciban de parte de sus padres el cuidado y amor que demandan. En este sentido, la legislación colombiana, específicamente el Código Civil y el Código de la Infancia y la Adolescencia, establecen los derechos y deberes recíprocos de padres e hijos; disposición que es materializada a través de la figura de la patria potestad contemplada en el artículo 288 del Código Civil, la cual se concibe “como una institución instrumental propia del régimen paterno-filial, diseñada para la protección, bienestar y formación integral del menor de edad no emancipado, que no se deriva del matrimonio porque surge por ministerio de la ley independientemente del vínculo marital y sirve en últimas para realizar el interés superior del (6) niño”. Es decir, es una figura de la autoridad paterna y materna derivada de la relación parental que hace posible el cumplimiento de las obligaciones de formación del niño, niña y adolescente, y es ejercida de manera privativa y conjunta por los padres y solo puede ser suspendida por autoridad judicial. Por su parte, la custodia y el cuidado personal se refiere al oficio o función mediante el cual, se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta de los hijos, también radica en cabeza de ambos padres o uno de estos, sin que se traduzca en la perdida de la patria potestad ni mucho menos del derecho a participar de las decisiones que intrínsecamente afectan la relación filial, como lo es la salida del país del menor de edad. Partiendo de lo anterior, si la motivación que impulsa el Proyecto de Ley 225 de 2017 es la de regular una situación de carácter excepcional como la de los menores de edad que tienen residencia en el extranjero y que se

encuentran dentro del territorio colombiano, existiendo algún inconveniente para obtener el permiso de salida para el regreso a su país de residencia, considera esta oficina que la modificación planteada resulta demasiado amplia. Por un lado, no se considera necesario incluir tres incisos dentro del cuerpo principal del artículo con el objetivo de regular una situación de carácter excepcional, pues la norma se refiere de forma general a la salida de menores de edad del territorio nacional, no siendo el objetivo principal de la norma la regulación particular frente a niños residentes en el extranjero. En este sentido, se debe considerar que el parágrafo 3 del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 establece una regulación acotada para los niños, niñas y adolescentes residentes en el extranjero, sin dejar de lado las salvaguardas que deben observarse cuando se trata de menores de edad que van a abandonar el territorio nacional; norma que se considera pertinente modificar para alcanzar el objeto que se pretende en las consideraciones de la consulta. Consecuente con lo expuesto y siendo conscientes de que el espíritu de la iniciativa es reglamentar una situación excepcional, como lo es la salida del país de menores de edad que residen en el exterior, en aras de no generar traumatismo a la hora aplicar la norma ni de modificar la estructura del artículo, se recomienda considerar la posibilidad de que esta situación en particular sea introducida como un parágrafo, en lo posible, siguiendo la línea de lo estipulado en el parágrafo 3 vigente, que también, como se anotó, contempla un supuesto similar que no debe ser eliminado. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para

particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Porque carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo.

2. Proyecto de Ley No. 225 de 2017 / 310 de 2017 “por medio de la cual se modifican algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones”.

3. Específicamente cuando “al momento de retomar a su lugar de residencia no cuentan con el permiso para salir del país porque desconocen el paradero del progenitor que debe darla autorización o existen graves conflictos entre los padres que impiden obtenerlo en el tiempo de permanencia en Colombia.”

4. Corte Constitucional. Sentencia T-115 de 2014.

5. Ibídem.

6. Corte Constitucional Sentencia C-727 de 2015.

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