ICBF - Concepto 0000089 de 2017
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Detalles
- Título
- ICBF - Concepto 0000089 de 2017
- Autor
- ICBF
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Familia
- Año
- 2017
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Inicio Documento Concepto 89 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones Buscar Índice CONCEPTO 89 DE 2017 (Agosto 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Bogotá D.C. Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Directora Casa de la Madre y el Niño Calle 48 No. 28 - 30 lacasa@la-casa.org Ciudad ASUNTO: Concepto publicación de información de niños, niñas y adolescentes declarados en situación de adoptabilidad. De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud presentada por la Casa de la Madre y el Niño remitida mediante el correo electrónico del 27 de julio de 2017, esta Oficina Asesora Jurídica procede a emitir concepto relacionado con el habeas data de niños, niñas y adolescentes declarados en situación de adoptabilidad. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución
Política, 26 del Código Civil, 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.
1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Pueden los organismos acreditados y autorizados en Colombia publicar a los niños, niñas y adolescentes declarados en situación de adoptabilidad con características y necesidades especiales en sus plataformas de tecnología, incluidas las redes sociales del organismo, esto con el único fin de encontrar una familia idónea y así restablecerles el derecho a tener una familia? ¿Es posible suscribir convenios entre los organismos acreditados y otras entidades con el fin de poder publicar a los niños en plataformas diferentes a los organismos, siempre velando por la responsabilidad de la información?
2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) El habeas data, la protección de datos personales y la autorización, (II) La fotografía como dato personal y el derecho a la propia imagen, (III) Tratamiento de datos sensibles, (IV) Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, (V) Autorización para el tratamiento de la información, (VI) Reglas de tratamiento de datos y transmisión internacional de datos. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículos 5o y 44 de la Constitución Política de Colombia, Ley 1581 de 2012, Decreto 1074 de 2015. 2.2. ANTECEDENTES La Casa de la Madre y el Niño con el fin de continuar con las estrategias para restablecer el derecho a los niños,
niñas y adolescentes a contar con una familia, solicita concepto sobre el manejo de los datos de aquellos que se encuentran declarados en situación de adoptabilidad. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. El habeas data, la protección de datos personales v la autorización Debemos iniciar el presente concepto refiriéndonos al derecho constitucional del habeas data sobre el cual se encuentra fundada toda la normativa y disposiciones referentes al tratamiento de datos personales, contemplado en artículo 15 de la Carta Política, el cual señala: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. (…)" De la citada disposición se desprenden tres derechos fundamentales y autónomos, a saber el derecho a la intimidad, al buen nombre y el habeas data. La jurisprudencia constitucional ha definido el habeas data como "...la facultad que tiene el titular de datos personales de exigir a las administradoras de bases de datos el acceso, la inclusión, la exclusión, la corrección, la adición, la actualización, la certificación de la información y la posibilidad de limitar su divulgación, publicación (1) o cesión". Así mismo, ha señalado que este derecho comprende “...un grupo de facultades al individuo para que, en ejercicio de la cláusula general de libertad, pueda controlar la información que de sí mismo ha sido recopilada
por una central de información. En ese sentido, este derecho fundamental está dirigido a preservar los intereses del titular de la información ante el potencial abuso del poder informático".(2) La protección de los datos establecida en la Constitución Política y desarrollada por la Ley Estatutaria 1581 de 2012 se estructura en gran medida sobre un eje común, la autorización del titular de los datos para que estos sean tratados, y así lo dispuso esta ley, de la siguiente manera: Artículo 9o. Autorización del Titular. Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior. Lo anterior es la regla general, por lo que se entiende que, si no existe dicha autorización, se está vulnerando el derecho fundamental al habeas data, salvo algunas excepciones que serán analizadas más adelante en el presente escrito. 2.3.2. La fotografía como dato personal y el derecho a la propia imagen La Ley 1581 de 2012 define los datos personales como "cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinares", los cuales, de conformidad con la Corte (3) Constitucional, deben reunir las siguientes características: i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo
relativo a su captación, administración y divulgación. En el caso de las fotografías y videos, reúnen las características referidas anteriormente, por lo que son consideradas datos personales, debiéndose regular su tratamiento según lo dispuesto en la Ley 1581 de 2012 y el capítulo 25 del título 2 de la Parte 2 del libro 2 del Decreto 1074 de 2015, tratamiento que tiene unas características aún más especiales al encontrarse en la categoría de datos sensibles, pues una imagen personal contiene información biométrica. Los datos biométricos son aquellos que permiten identificar a las personas por rasgos físicos que les son únicos, como pueden ser las huellas digitales, el iris ocular, la palma de la mano y así mismo los videos y fotografías que al contener los rasgos del rostro de las personas que aparecen en ellas, permiten determinar su identidad. Es importante igualmente hacer referencia al derecho a la propia imagen, el cual ha sido objeto de (4) pronunciamiento de la Corte Constitucional, que señaló: El derecho a la propia imagen, a partir de los diversos aspectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, (i) comprende la necesidad de consentimiento para su utilización, (ii) constituye una garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e identidad de las personas, (iii) constituye una garantía de protección de raigambre constitucional para que las características externas que conforman las manifestaciones y expresiones externas de la individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada disposición y manipulación de terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y
libertad de la persona, (v) implica la garantía del manejo sobre la propia imagen cuyo ejercicio se traduce en una manifestación de la autodeterminación de las personas, y (vi) exige que las autorizaciones otorgadas para el uso de la propia imagen en el marco de la libertad en las relaciones contractuales no sean entendidas como una renuncia al derecho mismo. Es así entonces como el tratamiento de fotografías y videos no solo podría afectar en principio el derecho a la intimidad y al habeas data, sino que se encuentra relacionado igualmente con el derecho a la propia imagen y a disponer de ella. 2.3.3. Tratamiento de datos sensibles Como se señaló en apartes anteriores del presente concepto, las fotografías y videos contienen datos biométricos, lo que implica que pertenecen a una categoría especial de información denominada datos sensibles, entendidos por la Ley 1581 de 2012 como “...aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos". El tratamiento de este tipo de datos está prohibido por regla general, pero teniendo en cuenta situaciones en que son necesarios, se establecieron algunas excepciones. Artículo 6o. Tratamiento de datos sensibles. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando:
a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización; b) El Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado. En estos eventos, los representantes legales deberán otorgar su autorización; c) El Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización del Titular; d) El Tratamiento se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial; e) El Tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica. En este evento deberán adoptarse las medidas conducentes a la supresión de identidad de los Titulares. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Es así que los Organismos acreditados y autorizados en Colombia para adopciones, por su naturaleza, podrían manejar datos sensibles como condiciones de salud, discapacidad o imágenes de niños declarados en situación de adoptabilidad con un fin legítimo como es el restablecer el derecho de una familia, todo ello sin perjuicio de la autorización como se señalará más adelante. 2.3.4. Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes
Sobre el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, es preciso iniciar reiterando lo señalado por esta Oficina mediante Concepto 124 de 2013, en donde se señala que en cuanto a los datos de niños, niñas y adolescentes, la Ley 1581 de 2012 en principio parece prohibir el tratamiento de todo tipo de datos que los involucren, salvo los públicos, cuando dispone: Artículo 7o. Derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el Tratamiento se asegurará el respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. Queda proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública. (…) (5) Sin embargo, lo anterior fue matizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-748 de 2011 al analizar previamente la Constitucionalidad de dicho artículo, entendiendo que la interpretación no debe ser tan restrictiva que limite tajantemente su tratamiento, sino que en cada caso se debe analizar su particularidad, siempre acudiendo al principio del interés superior del menor y asegurando sin excepción alguna el respeto de sus derechos prevalentes. Así mismo, este aspecto fue objeto de reglamentación por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1377 de 2013 y unificado en el Decreto 1074 de 2015, que desarrolla lo señalado por la Corte Constitucional, en el cual se estableció: Artículo 2.2.2.25.2.9. Requisitos especiales para el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes. El Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes está prohibido, excepto cuando se trate de datos de naturaleza pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 7o de la Ley 1581 de
2012 y cuando dicho Tratamiento cumpla con los siguientes parámetros y requisitos:
1. Que responda y respete el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
2. Que se asegure el respeto de sus derechos fundamentales. (...) Todo responsable y encargado involucrado en el tratamiento de los datos personales de niños, niñas y adolescentes, deberá velar por el uso adecuado de los mismos. Para este fin deberán aplicarse los principios y obligaciones establecidos en la Ley 1581 de 2012 y el presente decreto. (...) Existiendo ya claridad sobre las situaciones en que se puede recolectar y tratar información de niños, niñas y adolescentes, además de quienes pueden tratar datos sensibles, incluyendo fundaciones, ONG's, asociaciones o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por razón de su finalidad, es necesario determinar si la recolección y tratamiento de fotografías y videos para ser publicados por organismos acreditados y autorizados de adopciones cumplen las dos condiciones establecidas de garantizar sus derechos fundamentales y responder a su interés superior.
El principio del interés superior del niño, niña o adolescente se encuentra establecido en el tercer parágrafo del Artículo 44 de la Constitución Política, donde se establece que "Los derechos de los niños prevalecen sobre los (6) derechos de los demás". Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido: Este principio pretende orientar el ejercicio interpretativo que debe adelantar la autoridad, cuando se haga necesaria su intervención por encontrarse dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales
uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización. Por esta razón, los derechos e intereses de los padres y demás personas relevantes deben ser interpretados y garantizados en función del interés superior del menor, de manera que sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños. En consideración a que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados. Teniendo en cuenta el fin de la publicación de la información de los niños, niñas y adolescentes tendiente a facilitarles el restablecimiento de su derecho a una familia, se estaría dando cumplimiento al principio de responder a su interés superior; ya en cuanto a garantizar sus derechos, este requisito está ligado a la forma en que se realice el tratamiento de la información y se cumplan las disposiciones de protección de datos personales. 2.3.5. Autorización para el tratamiento de la información Conforme con lo expuesto a lo largo del presente concepto, podemos observar que la recolección y tratamiento de datos siempre confluye en un mismo aspecto y es la autorización del titular para ello, ya sea obteniéndola por cualquier medio en el caso de datos personales; verbal o escrito explícitamente para datos sensibles y aquellos que versan sobre la propia imagen, o a través de los representantes legales en caso de niños, niñas y adolescentes, contando en este último caso con la opinión del titular de acuerdo con su nivel de madurez, autonomía y capacidad para entender el asunto, garantizando así su derecho a ser escuchados. Ahora bien y dada la especial condición de los niños, niñas y adolescentes declarados en situación de
adoptabilidad, para determinar quien ostenta su representación legal es necesario acudir a lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), que en su artículo 82 al referirse a las funciones del Defensor de Familia, dispone como una de ellas en el numeral 12, el “Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos". En este orden de ideas, corresponde a los Defensores de Familia autorizar la recolección y tratamiento de los datos de niños, niñas y adolescentes declarados en situación de adoptabilidad, contando igualmente con la opinión de aquellos que tengan la madurez, autonomía y capacidad para referirse a la misma. Sobre la autorización, esta debe ser expresa, constar por escrito o verbalmente a través de cualquier medio, el representante del titular debe conocer que se hará con su información, autorización que debe ser expresa e inequívoca. Es importante resaltar que estas autorizaciones se deben conservar como prueba, pudiendo ser solicitadas en cualquier momento por el titular, así como por la Superintendencia de Industria y Comercio y la Procuraduría General de la Nación como entidades encargadas de velar por el cumplimiento de la protección de datos. Adicionalmente, al referirse a datos sensibles como los que recolectarán para la publicación, el artículo 2.2.2.25.2.3 del Decreto 1074 de 2015, se deben cumplir las siguientes obligaciones:
1. Informar al titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado a autorizar su Tratamiento.
2. Informar al titular de forma explícita y previa, además de los requisitos generales de la autorización para la
recolección de cualquier tipo de dato personal, cuáles de los datos que serán objeto de Tratamiento son sensibles y la finalidad del Tratamiento, así como obtener su consentimiento expreso. Ninguna actividad podrá condicionarse a que el Titular suministre datos personales sensibles. 2.3.6. Reglas de tratamiento de datos v transmisión internacional de datos Conforme lo expuesto a lo largo del concepto, tenemos que es posible autorizar a los Organismos Acreditados y Autorizados por Colombia para adopciones, autorización que no corresponde otorgarla al ICBF como Institución, sino a los Defensores de Familia que ostentan la representación legal para efectos administrativos de los niños, niñas y adolescentes declarados en situación de adoptabilidad, la cual debe señalar expresamente su alcance y la autorización de compartir la información compartida, debiendo incluir el manejo de datos sensibles. No obstante lo anterior, consideramos importante resaltar algunos principios en el tratamiento de datos consagrados en el artículo 4o de la Ley 1581 de 2012, que deben ser tenidos en cuenta: El primero de ellos es el principio de finalidad, por el cual "El Tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al Titular”, lo cual implica que a la información no debe darse un uso o tratamiento más allá del autorizado. Un segundo principio relevante para el caso en concreto es el principio de acceso y circulación restringida, el cual dispone que “El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley; / Los datos personales, salvo
la información pública, no podrán estar disponibles en Internet u otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los Titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Es así entonces que, si bien el Defensor de Familia puede autorizar la publicación de la información de los niños, niñas y adolescentes declarados en situación de adoptabilidad, esta debe hacerse en los términos de ley. Así mismo, la posibilidad de compartir información con terceros debe estar autorizada por los representantes del titular, a quienes se debe informar los destinatarios, señalando que podrán ser enviados a otras entidades u organismos de adopciones. Sobre este último punto de las autorizaciones para envío de la información a terceros, debe hacerse una especial consideración al envío de datos personales al exterior, por cuanto de acuerdo al artículo 26 de la Ley 1581 de 2012, "Se prohíbe la transferencia de datos personales de cualquier tipo a países que no proporcionen niveles adecuados de protección de datos. Se entiende que un país ofrece un nivel adecuado de protección de datos cuando cumpla con los estándares fijados por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la materia, los cuales en ningún caso podrán ser inferiores a los que la presente ley exige a sus destinatarios". Al momento de proferir el presente concepto, la Superintendencia de Industria y Comercio no ha determinado los estándares ni señalado que países cumplen con la protección adecuada de protección de datos, encontrándose publicada y en término para observaciones, la Circular que regulará este tema.
Para efectos de los requisitos de envío de información al exterior, es necesario conocer el papel del organismo receptor para determinar si se trata de una transferencia o una transmisión de datos internacional. Conforme el artículo 2.2.2.25.1.3 del Decreto 1074 de 2015, la “...transferencia de datos tiene lugar cuando el Responsable y/o Encargado del Tratamiento de datos personales, ubicado en Colombia, envía la información o los datos personales a un receptor, que a su vez es Responsable del Tratamiento y se encuentra dentro o fuera del país", mientras que la transmisión es el “Tratamiento de datos personales que implica la comunicación de los mismos dentro o fuera del territorio de la República de Colombia cuando tenga por objeto la realización de un Tratamiento por el Encargado por cuenta del Responsable". Dicho en otras palabras, en la transmisión la responsabilidad por el uso de la información continua en cabeza de quien la envía, debiendo en este caso suscribirse un contrato de transmisión internacional de datos de acuerdo al artículo 2.2.2.25.5.2 de la citada norma.
3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - Los organismos acreditados y autorizados en Colombia pueden publicar información de niños, niñas y adolescentes declarados en adoptabilidad con características y necesidades especiales, siempre que medie autorización expresa del respectivo Defensor de Familia como su representante, obedezca a su interés superior, se realice en los términos de ley y se garanticen sus derechos. - Los organismos acreditados y autorizados pueden suscribir convenios con otras entidades para publicación de información, siempre que en la autorización se haya contemplado el envío de información a terceros, expresamente se haya informado la finalidad de la misma y se realice garantizando la seguridad de la
información. En caso de que sea una transmisión a un país extranjero, es necesario realizarlo a través de un contrato de transmisión internacional de datos. Si se trata de un país que no fue considerado dentro de los países con adecuados estándares de protección de datos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, previo el contrato se debe obtener una declaración de conformidad por parte de la SIC. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordial saludo.
LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Corte Constitucional - Sentencia T-729 del 5 de septiembre de 2002 - M.P. Eduardo Montealegre Lynett
2. Corte Constitucional - Sentencia C-1011 del 16 de octubre de 2008 - M.P. Jaime Córdoba Triviño
3. Corte Constitucional - Sentencia C-748 del 6 de octubre de 2011 - M.P. Jorge Ignacio Pretelt
4. Corte Constitucional - Sentencia T-634 del 13 de septiembre de 2013 - M.P. María Victoria Calle
5. Corte Constitucional - Sentencia C-748 del 6 de octubre de 2011 - M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
6. Corte Constitucional - Sentencia T-557 del 12 de julio de 2011 - M.P. María Victoria Calle Correa Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.
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