ICBF - Concepto 0000090 de 2013

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Inicio Documento Concepto 90 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 90 DE 2013 (julio 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Solicitud de concepto - Acciones frente al caso del servidor Público XXXX De manera atenta, y en respuesta a la solicitud de concepto sobre las acciones adicionales a las disciplinarias que se deben realizar respecto al caso del servidor público XXX, quien registra una inhabilidad de acuerdo a información suministrada por la Procuraduría General de la Nación, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 y ss del C.P.A.C.A. y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué acciones adicionales a las disciplinarias pueden adoptarse respecto al caso del servidor público XXX, quien registra una inhabilidad de acuerdo a la información suministrada por la Procuraduría General de la Nación?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de consulta es necesario analizar: 2.1. La obligación de registro de las sanciones disciplinarias y penales y la naturaleza de las sanciones en materia penal, 2.2 El Régimen del Servidor Público y finalmente se harán las conclusiones respectivas analizando el caso concreto. 2.1. Obligación de registro de las sanciones disciplinarias y penales en la Procuraduría General de la Nación y la naturaleza de las sanciones en materia penal En primer lugar debe indicarse que las sanciones penales y disciplinarias de acuerdo a lo establecido en el artículo 174 de la Ley 734 de de <sic> 2002, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

Frente a las sanciones de tipo penal el artículo 34 de la Ley 599 de 2000, establece que las penas pueden ser principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos, definiendo el artículo 35 de la misma ley como pena principal, aquellas que corresponde a la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial. Al respecto tenemos que el artículo 43 del actual Código Penal establece como penas privativas de otros derechos, entre otras la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual priva al

sancionado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales. [1] Igualmente el artículo 52 de la ley 599 de 2000, señala que las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de las conductas similares a la que fue objeto de condena. No obstante lo anterior el Inciso tercero del citado artículo, indica que en todo caso, la pena de prisión conllevará a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena que accede y hasta por una tercera parte más sin exceder el máximo fijado en la ley. De otra parte y con relación al cumplimiento de las penas accesorias el artículo 53 de la Legislación Penal anota que las penas privativas de otros derechos, concurrentes con una privativa de la libertad, se aplicaran y ejecutaran simultáneamente con esta. 2.2. El Régimen de los Servidores Públicos Al respecto es preciso señalar que la Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Publica y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa, estableció el régimen de los servidores públicos, señalando en su artículo primero las condiciones para el aspirante que pretenda ocupar un cargo público, y establece en su numeral 3o la inexistencia de cualquier

hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración. En el mismo sentido el parágrafo del citado artículo señala que quien fuere nombrado para ocupar un cargo o empleo público o celebre un contrato de prestación de servicios con la administración deberá, al momento de su posesión o de la firma del contrato, presentar certificado sobre antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación (...). Sólo podrán considerarse como antecedentes las providencias ejecutoriadas emanadas de autoridad competente. Seguidamente el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, indica que en caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción, señalando también que cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones público <sic> por tres (3) años. A su turno el artículo 6 de la misma ley dispone que en caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio y si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto

final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. Con relación a las normas que regulan el retiro del servicio de los empleados públicos la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y gerencia publica, en su literal j) del artículo 41 establece como causal del retiro la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen. 2.3. DEL CASO CONCRETO La presente solicitud se eleva con fundamento en la comunicación de la Procuraduría General de la Nación radicada con el No. E–2013 -013403 de 19 de marzo de 2013, mediante la cual se informó que en atención a la solicitud elevada por el instituto, procedió a realizar proceso de validación masivo de antecedentes que generó un reporte de sanciones, figurando entre las personas registradas con anotaciones el señor XXX, Identificado con cédula de ciudadanía No. XXX. En efecto, una vez revisado el certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, expedido el 12 de abril de 2013, se anota que una vez consultado el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades -SIRI-, el servidor público XXX registra una anotación de carácter penal consistente en pena principal de 12 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas como pena accesoria por el mismo lapso de la pena principal, teniendo en cuenta la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del

Circuito de Tunja por el Delito de Falsedad en documento privado, providencia que quedo ejecutoriada y con efectos jurídicos desde el día 15 de septiembre de 2010. De la documentación allegada por la Dirección de Gestión Humana, puede constatarse que el señor XXX, viene prestando sus servicios en la Planta Global del Personal del ICBF desde el 4 de enero de 2010, ostentando actualmente derechos de carrera administrativa. Al respecto y como prueba de lo anterior se remitió la Resolución No. 5615 de 14 de diciembre de 2009, por medio de la cual se nombra en periodo de prueba en el cargo de carrera administrativa de la planta global de personal del ICBF a señor XXX en el cargo de Profesional Universitario 2044-07(42) en la Oficina de Cooperación y Convenios de la Sede de la Dirección General, quien tomó posesión del cargo el día 4 de enero de 2010, según acta de posesión No.0002 suscrita por la Secretaria General y el interesado en la misma fecha. En este orden de ideas, se observa que la anotación registrada en el certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación fue posterior al acto de posesión del señor XXX, como quiera la misma surtió efectos jurídicos desde el día 15 de septiembre de 2010, y éste se posesionó en su cargo el día 4 de enero de 2010, situación que pone en evidencia que el servidor público debía dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995, que señala que en caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual

preste el servicio y si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. Al respecto es necesario aclarar que con relación a lo anterior y especialmente al término de tres meses concedido al servidor público para que ponga final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-038 de 1996 declaró la exequibilidad condicionada del inciso 2o del artículo 6 de la Ley 190 de 1995, indicando lo siguiente: La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares. En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajó el entendido de que la

norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad^ sobrevinientes. Igualmente la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de agosto de 2005 del Consejero Ponente Darío Quiñones Pinilla, al respecto señalo: La lectura del artículo 6o de la ley 190 de 1995, permite concluir en la existencia del deber, en cabeza de todo servidor público, de informar a la entidad a la cual preste sus servicios sobre la inhabilidad o incompatibilidad que sobrevenga al acto de su nombramiento o posesión, una vez, tal circunstancia tengan ocurrencia. El inciso segundo de la norma, con la exequibilidad condicionada que dispuso la Corte Constitucional, establece dos hipótesis derivadas de la verificación sobre si la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se generó o no por dolo o culpa imputable al servidor público a que se refiere dicho precepto. La primera, en caso negativo, esto es si la situación no se generó por dolo o culpa, el servidor público, dentro de los tres (3) meses siguientes al momento en que sobrevenga la inhabilidad o la incompatibilidad podrá ponerle fin a esa situación; en caso de que no lo haga, procederá su retiro inmediato. La segunda, en caso afirmativo, es decir si la situación se generó por dolo o culpa imputable al servidor público, procederá su retiro inmediato a partir del momento en que sobrevenga la inhabilidad o incompatibilidad, esto es sin esperar a que transcurra el término de

tres (3) meses señalado por la norma. Así las cosas, se advierte que a pesar de la obligatoriedad que tenía el servidor público XXX de informar al ICBF la existencia de la inhabilidad impuesta y de ser conocedor de la investigación penal que se adelantó en su contra, no informó dicha circunstancia al Instituto y menos aún comunicó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja la cual adquirió ejecutoria el15 de septiembre de 2010. De otro lado, observa esta Oficina Asesora Jurídica que de los antecedentes del caso concreto puestos en conocimiento por parte de la Dirección de Gestión Humana no se evidencia la verificación sobre el cumplimiento de la pena impuesta al Servidor Público y la fecha en que fue ejecutada la sanción, circunstancia que debe validarse directamente con el Servidor Público, con la finalidad de conocer si cumplió efectivamente la sanción impuesta, y así poder determinar las acciones que proceden en este asunto.

3. CONCLUSION

1. De conformidad con lo expuesto por la Dirección de Gestión Humana y con los soportes remitidos a esta Oficina, se encuentra que el servidor Público XXX en atención a la sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja por el Delito de Falsedad en documento privado, consistente en la pena principal de 12 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el mismo lapso, se encontraría inmerso en una inhabilidad sobreviniente toda vez que dicha providencia quedó ejecutoriada y con efectos jurídicos desde el día 15 de septiembre de 2010.

2. En atención a lo anterior, la Dirección de Gestión Humana previa verificación con el Servidor Público sobre el

efectivo cumplimiento de la sanción impuesta, tendrá que evaluar si su conducta se adecúa a lo establecido en Inciso 2o del artículo 6 de la Ley 190 de 1995, con la finalidad de tomar las medidas correspondientes, caso en el cual procederá su retiro inmediato sin perjuicio de las sanciones que por tal hecho haya lugar, o si por el contrario definitivamente se encuentra probado que el Servidor Público cumplió en tiempo con la sanción penal de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, caso en el que solamente quedará estarse a lo dispuesto en la investigación que adelante la Oficina de Control Interno Disciplinario. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordial saludo,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 44 de la Ley 599 de 2000.

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