ICBF - Concepto 0000090 de 2014

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Inicio Documento Concepto 90 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 90 DE 2014 (julio 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/10789 Bogotá, D. C.,

MEMORANDO PARA: Director Regional - Regional Cundinamarca ICBF ASUNTO: Consulta sobre el procedimiento administrativo o figura jurídica aplicable para la recuperación de dineros otorgados por la Entidad.

De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante la Oficina Asesora Jurídica sobre el procedimiento administrativo o figura jurídica aplicable para la recuperación ele dineros otorgados por la Entidad. Cabe resaltar que el presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación, conforme con lo

establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

La Regional Cundinamarca en aplicación del beneficio establecido en el artículo 43 de la Ley 590 de 2000, realizó la devolución porcentual de los aportes realizados por la compañía XXX, en dos oportunidades, sin embargo para la tercera devolución se tuvo en cuenta el concepto solicitado por la regional en la que se analizaron los porcentajes aplicables a la devolución, y emitió resolución ordenando a la sociedad XXX el reintegro de parte de los dineros que el ICBF le había devuelto, al determinar que fueron valores pagados de más. [1] Por ello, la Regional presenta la siguiente consulta: “Bajo que procedimiento administrativo (vía gubernativa o procedimiento contencioso administrativo), y dentro de que figura jurídica se puede entrar a recuperar los dineros otorgados de más a la entidad solicitante XXX, identificada con Nit No XXX por el INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, REGIONAL CUNDINAMARCA.”

2. ANALISIS DEL PROBLEMA 2.1 Antecedentes Normativos Metodológicamente, se abordarán las siguientes normas:

a. Ley 590 del 2000, Por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresa,<sic> artículo 43. b. Decreto 01 de 1984Código Contencioso Administrativo, artículo 36. c. Ley 1437 de 2011 - Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 164. d. Ley 1564 del 2012 - Código General del Proceso, artículo 624.

e. Sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 3 de julio de 2013. 2.2 El caso en concreto La sociedad XXX, comunicó a la Regional Cundinamarca del ICBF, su deseo de acogerse al beneficio que otorga el artículo 43 de la Ley 590 de 2000, y solicitó el reintegro del 75% del valor que la compañía pagó por aportes parafiscales por los periodos del mes de febrero, a diciembre de 2009 y enero de 2010, posteriormente solicitó la devolución del 50% por los periodos de febrero y marzo de 2010. Mediante Resolución 2727 del 14 de julio de 2009 y 282 de 2010, la Regional Cundinamarca autorizó la devolución del 75% del aporte cancelado por la entidad XXX, correspondiente a los meses de febrero a septiembre de 2009. No obstante las devoluciones hechas, la Regional consultó a la Oficina Asesora Jurídica sobre la interpretación acertada del artículo 43 de la Ley 590 de 2000, a la luz de la cual la Regional estudio la situación específica de la Sociedad XXX, concluyó que a la Sociedad debía devolvérsela solamente un 25% sobre los valores aportados por aportes parafiscales. Es así que mediante Resolución 0046 del 16 de enero de 2014, la Regional Cundinamarca, resolvió ordenar a la sociedad XXX, el reintegro a favor del ICBF de la suma de 2.456.254, por ser valores pagados de más. Ante esta determinación, el aportante presentó recurso de Reposición, oponiéndose a la determinación hecha por

el instituto. 2.3. Análisis del problema jurídico. Los actos administrativos son el medio a través del cual la Administración pública cumple su objetivos, y es en ellos donde se plasma la formalización de la voluntad administrativa, por lo cual deben ser dictados de conformidad con el principio de legalidad. En el desarrollo de sus actividades la Administración puede generar actos administrativos de carácter particular y de carácter público, los cuales producen efectos jurídicos, sin embargo la administración también puede cometer un error en su actuación o puede también ser coaccionada u objeto de algún fraude por parte del administrado, lo que conlleva a que el Acto Administrativo expedido deba ser modificado o anulado. Cuando el acto es de carácter general, la entidad que dictó la providencia posee la atribución de la derogatoria de sus propios actos abstractos, para cuyo ejercicio no necesita habilitación judicial alguna; o puede acudir a la acción de nulidad si se trata de otra persona jurídica de derecho público, para ello, se requiere que la resulte lesiva de los intereses públicos (económicos o de otra naturaleza) y contradiga el orden jurídico, porque la pretensión principal es la declaratoria de nulidad. Sin embargo cuando se trata de un acto de carácter particular, únicamente puede ser revocado dentro de las actuaciones propias de la administración, en respuesta a la interposición de los recursos de la vía gubernativa o cuando, existiendo alguna de las causales de la revocatoria directa, el particular acepta expresamente la revocación; ya excepcionalmente la administración eventualmente puede revisar de oficio el acto para corregir [2] simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.

Si tales hipótesis no son aplicables, la entidad pública lesionada debe acudir a la jurisdicción administrativa para que mediante sentencia se decrete la nulidad del acto, terminando así con su ejecutoriedad y la presunción de su legalidad. Solamente a la vía jurisdiccional se puede, dentro de nuestro sistema jurídico, desaparecer los reconocimientos que el Poder Público hace de las situaciones y derechos individuales y concretos. El Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo - reglamentaba en materia de caducidad, la denominada Acción de Lesividad, en la que se establecía un término diferente para la <sic> entidades públicas, al consagrado para las acciones de restablecimiento del derecho, de cuatro (4) meses, por cuanto la oportunidad para que las entidades públicas demandaran sus propios actos era mucho más amplia, esto es, de dos (2) años. Al respecto, consagraba el artículo 136 del citado precepto: "ART. 136. Modificado. L. 446/98, art. 44, Caducidad de las acciones. (...)

7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición." Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el término de caducidad de dos (2) años, que se venía aplicando cuando la administración demandaba sus propios actos, desapareció, toda vez que, no se advierte en la normatividad vigente una regulación especial para dicha facultad. En razón de lo anterior, debe entenderse que, a partir de la

vigencia de la norma citada, en las demandas en las que las entidades públicas promuevan la nulidad de sus propios actos administrativos se aplica la regla general de caducidad de cuatro (4) meses, establecida para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en su artículo 164, numeral 2, literal d). [3] Sobre la no regulación de un término especial de caducidad en la Acción de Lesividad en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; comentó el Tratadista Juan Ángel Palacio Hincapié, en su obra Derecho Procesal Administrativo 8a Edición: "En el nuevo CPCA no se señaló un término especial para la acción de lesividad. Si la administración pretende demandar sus propios actos, debe someterse a la caducidad que existe para el ejercicio de la respectiva acción para los particulares. Sin embargo, aunque el nuevo Código, Ley 1437 de 2011, no se refiere a la facultad de la entidad para demandar en la denominada Acción de Lesividad como sí lo hacía el derogado Decreto 01 de 1984, se tiene expresa referencia a la habilitación legal para que la Administración demande sus propios actos, cuando en el artículo 97 se señala que “si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previsto de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional"; a través del procedimiento previsto para la acción de nulidad (Cf. L. 1437/11, Art. 137).” De este análisis se puede inferir que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, es decir desde el 2

de julio del año 2012, La Administración pública debe sujetarse a la regla general de caducidad de cuatro (4) meses, sin embargo, ello depende del momento en que fue expedido el acto administrativo que se pretende demandar, dado que si el mismo es anterior a la vigencia del nuevo ordenamiento, el término de caducidad aplicable al medio de control invocado es el consagrado en el Decreto 01 de 1984 en su artículo 36 numeral 7. Esta interpretación sobre la regla aplicable, se deduce de la lectura del artículo 624 del Código General del Proceso, vigente desde el 12 de julio de 2012, y el cual dispone: [4] ARTÍCULO 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. (Resaltos por fuera del texto original) En conclusión la ley ha limitado, la propia facultad del Estado de atacar sus actos ante la jurisdicción

administrativa y ha ubicado esta atribución en el ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho. En los hechos expuestos en la solicitud, se observa que la Regional expidió una resolución ordenando a la compañía XXX la devolución de los dineros devueltos en exceso, actuación que no comparte esta Oficina Asesora Jurídica por considerarla arbitraria, dado que dicho acto obedece a un error cometido en el ejercicio de la administración por el que no se puede imponer una carga adicional al aportante, no siendo este el medio legal y correcto para corregir la falla que se dio en la interpretación de la norma, operando para ello, en su momento la posibilidad de accionar el medio de control pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el cual para la fecha se encuentra caducado. Además, esta oficina observa también con extrañeza que los actos que se buscan anular datan del 2009 y 2010 y solo 3 años después la Regional solicita concepto sobre la forma que se debía dar aplicación del beneficio consagrado en la Ley 590 de 2000. Como quiera que los actos administrativos que se buscan anular son del 14 de julio de 2009 y 29 de enero de 2010, a estos le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 36 numeral 7 del Decreto 01 de 1984, conocida como la acción de lesividad que contempla los dos (2) años, sin embargo este tiempo ya ha caducado, frente a lo cual esta Oficina considera que no se cuenta con herramientas legales de cualquier otra naturaleza que se puedan recomendar para solicitar la nulidad de estos actos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; quedando como única alternativa la Revocatoria aceptada por el aportante, figura que es aplicable en cualquier

tiempo.

3. CONCLUSIONES

1. En virtud de la normatividad aplicable a los actos administrativos de carácter particular, se concluye que la norma conducente para el caso en estudio es la establecida en el artículo 164, numeral 2, literal de la Ley 1437 de 2011.

2. La acción de lesividad prevista en el artículo 36 humeral 7 del Decreto 01 de 1984, es aplicable sobre aquellos pronunciamientos administrativos expedidos antes del 2 de julio de 2012.

3. Estas normas, aplicadas a las actuaciones administrativas descritas en la solicitud de concepto presentada por la Regional, presuponen la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho aplicable, sin embargo, es conveniente que la Regional realice un estudio detallado sobre los actos anulables, visto a la luz de las normas aquí descritas.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 590 del 10 de julio de 2000, reglamentada por el Decreto Nacional 473 de 2010. Artículo 43. Estímulos a la creación de empresas, reglamentado por el Decreto Nacional 525 de 2009. Los aportes parafiscales destinados al Sena, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar, a cargo de las micro, pequeñas y medianas empresas que se constituyan e instalen a partir de la promulgación de la presente ley, serán objeto de las siguientes reducciones: 1. Setenta y cinco por ciento (75%) para el primer año de operación; Cincuenta por ciento (50%) para el segundo año de operación; y 3. Veinticinco por ciento (25%) para el tercer año de operación. Parágrafo 1o. Para los efectos de este artículo, se considera constituida una micro, pequeña o mediana empresa en la fecha de la escritura pública de constitución, en el caso de las personas jurídicas, y en la fecha de registro en la Cámara de Comercio, en el caso de las demás Mipymes.

Así mismo, se entiende instalada la empresa cuando se presente memorial dirigido a la Administración de Impuestas y Aduanas respectiva, en la cual manifieste lo siguiente; a) Intención de acogerse a los beneficios que otorga este artículo; b) Actividad económica a la que se dedica; c) Capital de la empresa; d) Lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde se desarrollará la actividad económica; e) Domicilio principal. Parágrafo 2o. No se consideran como nuevas micro, pequeñas o medianas empresas, ni gozarán de los beneficios

previstos en este artículo, las que se hayan constituido con anterioridad a la fecha de promulgación de la presente ley, objeto de reforma estatutaria o de procesos de escisión o fusión con otras Mipymes. Parágrafo 3o. Quienes suministren información falsa con el propósito de obtener los beneficios previstos en el presente artículo deberán pagar el valor de las reducciones de las obligaciones parafiscales obtenidas, y además una sanción correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor de tales beneficios, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

2. Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará a| juez su suspensión provisional.

3. Sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia. MP. Gonzalo Zambrano Velandia, del 3 de Julio de 2013, Rad. 05001333301020130026001.

4. Código General del Proceso. Artículo 637. (Ley 1564 de 2012). Vigencia. “1. Corregido por el Art. 18,

Decreto Nacional 1736 de 2012. Los artículos 24, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley” (…). Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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