ICBF - Concepto 0000090 de 2015

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Inicio Documento Concepto 90 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 90 DE 2015 (julio 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/45349/234148 Bogotá, D. C.,

MEMORANDO Para: Directora Regional Arauca Jefe de la Oficina de Aseguramiento a la Calidad Asunto: Memorandos radicados ICBF Nos. 234148 del 22/06/2015 y 45349 del 23/06/2015.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre

el caso En cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se genera impedimento a un profesional en derecho del Grupo Jurídico de las Regionales del ICBF, cuando participa en una videoconferencia de capacitación, cuyo fin es cualificar el conocimiento del proceso de habilitación en salud a las entidades que prestan el Servicio Público de Bienestar Familiar y presentación del Sistema de Información OAC-ON LINE, y hace parte del grupo interdisciplinario que verifica los requisitos para el otorgamiento de Licencias de Funcionamiento?

2. ANALÍSIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, analizaremos los siguientes puntos: 2.1 El conflicto de interés y las causales de impedimento en los trámites administrativos. 2.2. Funciones de las Direcciones Regionales de los Grupos Jurídicos respecto al Otorgamiento de Licencias de Funcionamiento. 2.3 Caso en Concreto. 2.1 EL CONFLICTO DE INTERES Y LAS CUSALES DE IMPEDIMENTO EN LOS TRÁMITES ADMINISTRATIVOS La ley 1437 de 2011 (CPACA), en su artículo 11 al referirse sobre los conflictos de interés y causales de impedimento y recusación señala que: "Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá

ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge,

compañero o compañera permanente; o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor; su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa; representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta et segundo grado de consanguinidad, segundo, de afinidad o primero civil, antes de iniciarse le actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimadas para intervenir como parte

civil en el respectivo proceso penal.

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.

11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.

12. Ser el servidor; su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.

14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas

también por el interesado en el periodo electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos periodos anteriores.

15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición”.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de fecha 24 de enero de 2002 C. P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, definió los impedimentos como (…) “aquel obstáculo, dificultad o evento que se opone al desarrollo de una actividad, concepto este que aplicado al ejercicio de la función pública en general y de la administrativa en particular, implica que la persona que está ejerciendo funciones públicas no puede ejercerlas, en determinadas situaciones o circunstancias, como por ejemplo, en los asuntos que aquella o sus parientes cercanos tengan interés directo, etc.”. Siguiendo la misma línea respecto del conflicto de intereses, el artículo 40 de la ley 734 de 2002, señala que todo, servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho, así mismo cuando el interés general, propio de la

función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido. Dado el carácter excepcional y taxativo de los impedimentos, estos han de ser considerados como un mecanismo que pretende preservar la independencia e imparcialidad del funcionario público que conoce de terminado [1] trámite, de modo que no se pueden considerar el conflicto de interés y los impedimentos como una forma caprichosa de evitar decidir los asuntos a cargo de los servidores públicos que han manifestado su situación de conflicto o impedimento. 2.2. FUNCIONES DE LAS DIRECCION ES REGIONALES Y DE LOS GRUPOS JURÍDICOS RESPECTO AL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO El Decreto 987 de 2012 por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "Cecilia de la Fuente de Lleras" y se determinan las funciones de sus dependencias, en su artículo 42 modificado por el artículo 5o del Decreto 1927 de 2013, establece como funciones de las Direcciones Regionales entre otras: "1. Adelantar las actividades estratégicas, misionales, técnicas, administrativas y jurídicas de la Regional, de conformidad con las instrucciones impartidas por la Dirección General y cada una de sus Dependencias. (…)

5. Difundir y retroalimentar la aplicación de los lineamientos técnicos de protección integral, de la primera infancia, niñez, adolescencia, familias y comunidades colombianas en los centros zonales y entidades del nivel departamental.

(…)

14. Promover la mejora, continúa y la innovación para fortalecer la calidad de los servicios y la gestión del

Instituto en el respectivo departamento”. Por su parte el artículo 9o de la Resolución No. 2859 de 2013, señala que: “La. Dirección Regional es la dependencia encargada de liderar la adecuación y aplicación de la política de protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia, el bienestar de la familia, desarrollar el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en el respectivo departamento, así como de fortalecer el funcionamiento y coordinar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar como estructura fundamental para lograr la protección integral de niños, niñas y adolescentes en el ámbito departamental y articularse con la Dirección General para coordinar y promover la cooperación técnica y financiera que reciba y otorgue la Entidad en la región, tanto nacional como internacional" . Asimismo, el artículo décimo primero de la resolución en cita señala que además de las funciones definidas en el artículo noveno, le corresponden cumplir de conformidad con las instrucciones y lineamientos impartidos por la Oficina de Aseguramiento a la Calidad, entre otras las siguientes funciones: “1. Coordinar y articular con las dependencias de la Regional y Centros Zonales la implementación de los procedimientos e instructivos de aseguramiento de la calidad. (...)

4. Ejecutar y monitorear en la Regional, las acciones de inspección, vigilancia y control y realizar las visitas pertinentes que le competan al Instituto de acuerdo con la normatividad vigente.

5. Adelantar el trámite para la revisión, expedición y revocatoria de los actos de otorgamiento, reconocimiento, suspensión y cancelación de personerías jurídicas y otorgamiento, renovación, suspensión, cancelación y revocatoria de licencias de funcionamiento de las instituciones prestadoras del Servicio Público, de Bienestar

Familiar, que adelantan programas para la niñez y la familia, previo el trámite señalado en la Resolución No. 3899 de 2010 o aquella que la modifique, sustituya o derogué, y llevar el respectivo archivo y control debidamente actualizado con el fin de ser reportado periódicamente a la Sede de la Dirección General." Finalmente el artículo décimo segundo de la Resolución No.2859 de 2013, establece que: “El Grupo Jurídico es el encargado de asesorar y asistir a la Dirección Regional y demás dependencias en los asuntos de carácter jurídico y contractual que se requieran para la gestión del ICBF. Las funciones del Grupo Jurídico en relación con la Gestión Jurídica de conformidad con las instrucciones y lineamientos impartidos por la Oficina Asesora Jurídica son:

1. Asistir a la Dirección Regional y demás dependencias en el trámite y solución de todos los asuntos de carácter jurídico.

(…)

8. Realizar el control de legalidad a los proyectos de actos administrativos relacionados con la expedición de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento de las entidades de utilidad pública que presten el servicio, público de Bienestar Familiar”.

De lo anterior se desprende que la labor de los grupos jurídicos en lo atinente a la expedición de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento de las entidades de utilidad pública que presten el Servicio Público de Bienestar Familiar, se encuentra íntimamente ligada a la gestión del Director Regional, tal y como se concluyó mediante Concepto 15 de 2015, al tratar las funciones del Director Regional, el cual puede en cualquier, momento solicitar a los grupos de trabajo, el apoyo en la realización de funciones que requiera para el correcto

funcionamiento de las actividades que deba desarrollar el ICBF; de modo que el grupo jurídico se constituye en el apoyo del componente jurídico de los actos administrativos que se proyecten relacionados con este tema, advirtiendo que dicho apoyo se encuentra al servicio del Director Regional y en igual medida a los otros grupos internos de trabajo de la respectiva Regional. 2.3. CASO EN CONCRETO Analizadas las definiciones del conflicto de Interés y las causales de impedimento en los trámites administrativos, así como las funciones de las Direcciones Regionales y de sus grupos jurídicos respecto a los trámites para el otorgamiento de licencias de funcionamiento no se observa a simple vista la configuración de una casual <sic> de impedimento o de una situación que de origen a un conflicto de intereses por el hecho de participar o asistir a una “Videoconferencia", por cuanto son actividades que hacen parte de todo el proceso y trámite en desarrollo de sus obligaciones contractuales; que en este caso el fin es cualificar el conocimiento del proceso de habilitación en salud a las entidades que prestan el Servicio Público de Bienestar Familiar y presentación del Sistema de Información OAC-ON LINE, o con la simple; participación de profesionales del grupo jurídico como miembro del equipo interdisciplinario que verifica los requisitos para el otorgamiento de licencias de funcionamiento. Lo anterior teniendo en cuenta que la función primordial del Grupo Jurídico respecto al otorgamiento de licencias de funcionamiento es realizar el control de legalidad a los proyectos de resolución, control que implica la verificación del cumplimiento de la totalidad de requisitos exigidos para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, labor que incluye las actividades desarrolladas por el equipo interdisciplinario. En todo caso, en aquellos eventos en que el servidor público considere que se encuentra inmerso en una situación

de conflicto de interés u otra causal de impedimento de acuerdo a las señaladas taxativamente en la ley, este se <sic> deberá declararse impedido.

3. CONCLUSIONES Primero: El sólo hecho de asistir o participar en una actividad de capacitación "Videoconferencia”, no genera un conflicto de intereses o configura una causal de impedimento del profesional en derecho del Grupo Jurídico de una Regional del ICBF, que haga parte del grupo interdisciplinario que verifica los requisitos para el

Otorgamiento de Licencias de Funcionamiento.

Segundo: La simple participación de un profesional del Grupo Jurídico de la Regional del ICBF como miembro del equipo interdisciplinario que verifica los requisitos para el otorgamiento de licencias de funcionamiento; no le genera a éste un conflicto de intereses o configura una causal de impedimento para conocer del trámite de control de legalidad del proyecto de resolución respectivo.

Tercero: Siempre que el servidor público considere que se encuentra inmerso en una situación de conflicto de interés u otra causal de impedimento de acuerdo a las señaladas taxativamente en la ley, este se deberá declararse impedido en los casos concretos.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad, doctrinaria e impartir las directrices jurídicas

necesarias paira el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C881/11 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 335 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal; Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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