ICBF - Concepto 0000090 de 2016

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Inicio Documento Concepto 90 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 90 DE 2016 (agosto 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/348102 Bogotá D. C.

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia - Centro Zonal Puerto Rico ICBF Regional Caquetá ASUNTO: Su consulta con radicado del ICBF No. 348102 del 22/07/2016

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015. así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuándo el Juez de Familia en el trámite de la Homologación ordena al Defensor de Familia remitir el expediente a otra autoridad administrativa por competencia, puede el Defensor de Familia antes de remitirlo, revocar o declarar la nulidad de las actuaciones adelantadas en el proceso de restablecimiento de derechos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos: 2.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.2 La competencia de la autoridad administrativa. 2 3 La competencia Territorial. 2.4 El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y su Control Jurisdiccional: 2.5 La obligatoriedad de las decisiones proferidas por la administración de justicia; 2.6 El caso en concreta. 2.1 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos previsto en la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, es el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa con el fin de promover la realización y el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados, y, en esta medida constituye una herramienta fundamental a través de la cual se asegura la operatividad del esquema de garantías, responsabilidades y competencias consagrado en la Constitución Política, en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en aplicación del principio de la protección integral. 2.2 La competencia de la autoridad administrativa En este punto es importante precisar que la competencia administrativa es la atribución que la le/ le otorga a

algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir determinados asuntos de la administración pública. Generalmente, la actividad que desarrollan las autoridades administrativas está determinada por la ley, sin embargo, en algunos casos puede presentarse en su ejercicio conflicto entre ellas, bien porque consideren de su competencia el conocimiento de un asunto determinado o porque estiman lo contrario. Respecto a la competencia de las autoridades administrativas a la luz del Código de Infancia y Adolescencia, el artículo 96 dispone que: Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. (...) En lo que respecta a las Defensorías de Familia, tenemos que son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de vulneración o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. Entre los criterios diferenciadores de Competencia de las autoridades administrativas en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, encontramos los siguientes: [1] § Competencia por Factor Territorial: La autoridad competente será la del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. Cuando se encuentre fuera del País, será competente la autoridad del lugar donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. § Competencia Subsidiaria: En los Municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que la Ley

1098 de 2006 le atribuye, serán cumplidas por el Comisario de Familia La declaratoria de adoptabilidad, la autorización para la adopción y el otorgamiento del consentimiento del hijo o hija para la adopción, son de competencia exclusiva del Defensor de Familia. § Competencia a prevención: En los Municipios en donde exista Defensoría de Familia y Comisaria de Familia o Comisaría de Familia e Inspección de Policía, cualquiera de las autoridades competentes asumirá a prevención el conocimiento del caso de inobservancia, amenaza o vulneración verificará inmediatamente el estado de derechos, protegerá al niño, niña o adolescente a través de una medida provisional, si es del caso, y a la primera hora hábil siguiente remitirá las diligencias a la autoridad competente. § Competencia concurrente: Cuando en un mismo Municipio existe Defensoría y Comisaría de Familia, la competencia será de la Comisaria de Familia cuando la inobservancia, amenaza o vulneración se da en un contexto de violencia intrafamiliar. [2] De acuerdo con las anteriores disposiciones, los Defensores de Familia tienen el deber legal de intervenir, adelantando las actuaciones necesarias para la prevención, garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza. No obstante, deberá tener en cuenta los criterios diferenciadores de competencia a que está sujeto el cumplimiento de sus funciones. 2.3 La competencia Territorial El artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, establece la competencia de las autoridades administrativas, así: será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre

fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde se haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. Ante la claridad que la norma expresa sobre la competencia de la autoridad administrativa para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y para tomar medidas provisionales y fallar el mismo, no hay lugar a que se configure conflicto de competencia entre las autoridades administrativas para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos. La jurisprudencia y los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica han explicado de manera reiterada el factor territorial, indicando que la competencia radica en cabeza de la autoridad administrativa del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente. En lo que respecta al domicilio del menor de edad vale la pena recordar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 8 de junio de 2010, al advertir que el domicilio es un atributo de la personalidad [3] que tiene por objeto vincular a una persona cori el lugar donde habitualmente tiene sus principales intereses familiares y económicos es decir, lo que la doctrina ha denominado como el "asiento jurídico de una persona", sin que sea dable confundirlo con la residencia o habitación, aunque en ciertos casos se use como sinónimo de ésta, tal cual lo entendían primigeniamente los juristas romanos o desprevenidamente se utiliza actualmente en los artículos 28 y 32 de la Constitución Política. Es decir que la Ley 1098 de 2006 previo un factor de competencia en razón al lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente, y si damos aplicación a este factor es posible determinar qué autoridad administrativa es la competente para conocer del caso. 2.4. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y su Control JurisdiccionalCuando se presenta oposición por cualquiera de las personas encargadas del cuidado, crianza y educación del niño, niña o adolescente, respecto a la decisión del Defensor de Familia de declararlo en estado de vulneración de derechos o de adoptabilidad, el expediente debe ser enviado al Juez de Familia para Homologar el fallo. Correspondiendo al Juez de Familia en estos casos verificar la legalidad de la medida, no solo de declaratoria vulneración de derechos o de adoptabilidad, sino las que profiera el Defensor de Familia en una decisión que restablezca los derechos de los niños, niñas o adolescentes, esto es, que se haya dado conforme a derecho, con fundamento en unas pruebas recaudadas bajo los principios de publicidad y contradicción, sin olvidar lógicamente los derechos fundamentales de los menores de edad. En efecto, la homologación de las decisiones de los Defensores de Familia, constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de esa autoridad administrativa. Es pertinente precisar que cuando el expediente llega al Juez de Familia para su homologación, si éste encuentra el incumplimiento de algún requisito legal previsto para la actuación administrativa de restablecimiento de derechos, podrá devolver las actuaciones al Defensor de Familia para que lo subsane, siempre y cuando se encuentre dentro del término legal para ello -artículo 100-. Superado lo anterior, el Juez de Familia dentro del trámite de homologación tiene la facultad de decretar las pruebas que considere pertinentes para proferir su decisión, en aras del interés superior de los niños, niñas, y adolescentes amparado en el artículo 44 de la Constitución Política.

Ahora bien sobre la competencia del Juez ha expresado la Corte Constitucional en sentencia T-502 de 2011 -M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB que: El trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso y además es un mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por la resolución recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se repetirán. La competencia del juez de familia no se limita a que se cumplan las reglas procesales sino que también le permite establecer si la actuación administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el adolescente en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también tiene el deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento de los derechos del niño. Si bien el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia -establece como autoridad competente en materia de restablecimiento de derechos a los Defensores de Familia y que, por tanto, podría argüirse que sólo esas Autoridades están facultadas para tomar decisiones sobre la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, lo cierto es que el mismo estatuto otorga potestades y competencias al Juez de Familia con igual objeto. Así, teniendo en cuenta que el juez especializado tiene la virtualidad de ejercer esas funciones, ineludiblemente ello se traduce en que su función en el proceso de homologación no se restringe a un mero control sobre las formas y el procedimiento de la actuación administrativa, incluso cuando no llega en aplicación del artículo 100, sino del

artículo 108, es decir, en el evento en que exista oposición a la resolución de adoptabilidad. Ahora bien, se hace necesario aclarar también que cuando el asunto llega a manos del Juez de Familia, por cualquiera de las aludidas vías adquiere la característica de ser un asunto bajo su control, de tal manera que el hecho de ser una actuación de única instancia y que no admite recurso no le resta legitimidad ni puede considerarse violatoria del derecho de defensa como garantía del debido proceso. En ese sentido, se tiene que la función de control judicial de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento administrativo. Es así, que con presentarse la oposición por parte de los padres o de los familiares o con el incumplimiento de los términos por parte de las autoridades administrativas competentes, el asunto merece la mayor consideración y adecuado escrutinio del juez de familia con el fin de que exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior. De manera que el Defensor de Familia no puede obviar las consideraciones hechas por los jueces de familia en el marco del proceso de homologación de las resoluciones de adoptabilidad y su actuación posterior cuando éste ha negado dicha homologación, deberá enmarcarse dentro de lo dispuesto por la respectiva providencia judicial. Así que, si el juez decide no homologar y su motivación se fundamenta en que no hay razones suficientes para que los niños involucrados se encuentren por fuera de su medio familiar, tendrá el Defensor de Familia que tomar las medidas pertinentes para su

reintegro. (Se subraya para destacar). De acuerdo a lo anterior, el instrumento procesal pertinente para subsanar cualquier irregularidad o nulidad, es sin lugar a dudas la decisión que profiere el Juez de Familia en el trámite de la homologación, pues si el funcionario advierte irregularidades en la actuación administrativa que no le permiten homologar la decisión de la autoridad administrativa, ordenará la devolución del expediente para que ésta subsane irregularidades detectadas o tome otras medidas de restablecimiento de derechos. 2.5 La obligatoriedad de las decisiones proferidas por la administración de justicia. La Constitución Política de Colombia, establece en su artículo 228, que la administración es una función pública y que sus decisiones son independientes, y su funcionamiento desconcentrado y autónomo. A su turno, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 5o, establece que "La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias". Conforme lo anterior, se vislumbra que ninguna entidad pública o judicial puede decidir o insinuar al Juez competente como fallar sus providencias, toda vez que, éste es independiente y autónomo en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Así mismo, debe tenerse en cuenta que las decisiones proferidas por la administración de justicia no solo deben ser respetadas sino que son de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, es así que su cumplimiento puede

generar no solo consecuencias pecuniarias, sino también disciplinarias, de arresto y hasta penales, al respecto, es necesario enunciar las siguientes sanciones consagradas en el ordenamiento jurídico: “Código General del Proceso. Artículo 44. Poderes correccionales del Juez. Sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar el juez tendrá los siguientes poderes correccionales: …3 Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución..." Código Penal. Artículo 454. Fraude a Resolución Judicial o Administrativa de Policía El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes". "Código Disciplinario Único. Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido. (....) 24 Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución”. Conforme el análisis precedente, se evidencia la obligatoriedad para particulares y servidores públicos, de cumplir las decisiones proferidas por la administración de justicia, so pena de hacerse acreedor a las sanciones pecuniarias, penales y disciplinarias por su incumplimiento. 2.6 El caso en concreto Respecto al caso que se consulta, ante la decisión del Juez de Familia de abstenerse de actuar en el proceso

administrativo de restablecimiento de derechos que se remitió para su homologación, por considerar que ya existe una decisión por la autoridad administrativa a la que consideró es la competente (Comisaria de Familia) y por lo tanto ordena su remisión a dicha autoridad: entonces sin más dilación deberá darse cumplimiento a las órdenes allí impartidas y trasladar de manera expedita a la Comisaria de Familia el expediente, para que bajo el amparo de la decisión del señor juez sea quien subsane las irregularidades detectadas o de considerarlo pertinente modificar las medidas de restablecimiento de derechos adoptadas.

3. CONCLUSIONES Primera: La homologación de las decisiones de las autoridades administrativas competentes, constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de esa autoridad administrativa, y faculta al Juez de Familia a decretar las pruebas que consideré pertinentes para decidir si homologa o no la decisión administrativa, dentro de los términos legales.

Segunda: Las autoridades administrativas que incluye al Defensor de Familia No puede obviar las disposiciones hechas por los Jueces de Familia en el marco de la homologación de las decisiones adoptadas en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y por lo tanto, su actuación deberá enmarcarse dentro de lo dispuesto por la respectiva providencia judicial.

Tercera: En el caso bajo estudio debe indicarse que el Defensor de Familia deberá dar cumplimiento a lo ordenado por el Juez de Familia y trasladar de manera inmediata el expediente a la autoridad administrativa

señalada en la providencia para lo pertinente. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [4] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015 No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución 1526 de 2016. Por la cual se aprueba el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados.

2. Decreto 4840 de 2007, que reglamentó la Ley 1098 de 2006, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015.

3. REF. Exp T No 11001 02 03 000 2010 00298 00 M P Pedro Octavio Munar Cadena 4. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas

circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio "Corte Constitucional Sentencia C - 877 de 2000 M P Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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