ICBF - Concepto 0000092 de 2013

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Inicio Documento Concepto 92 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 92 DE 2013 (julio 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/E-2013-023102-NAC

MEMORANDO

PARA: Director ICBF - Regional Sucre ASUNTO: Respuesta oficio E-2013-023102-NAC De conformidad, con lo solicitado por correo electrónico y mediante escrito con el radicado del asunto, a través de los cuales, solicita la revisión de las actuaciones surtidas por el funcionario ejecutor, dentro del proceso de cobro administrativo coactivo adelantado en contra de la corporación XXX, y una vez realizado la respectiva

revisión y análisis se observa lo siguiente:

ANTECEDENTES FACTICOS

1. Mediante liquidaciones de aportes Nos. 203254 de 2011 y No. 20355 se estableció que la Corporación XXX,

identificada con Nit. No. 823.000.077, se encontraba en mora de pagar los aportes parafiscales del 3% con destino al ICBF, dejados durante el período de Enero a Diciembre de 2009 y Diciembre de 2010.

2. La liquidación No. 203254 de 2011 se originó por no tener en cuenta al realizarse el pago de los parafiscales correspondientes al año 2010, el auxilio de alimentación, prima de servicios y viáticos, arrojando un valor de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL VEINTIUN ($3.727.021,oo) pendientes por pagar.

3. La liquidación No. 203255 de 2011 se generó por la diferencia encontrada al momento de realizar el cruce de información aportada por el deudor tanto a la DIAN como ICBF, evidenciándose un desajuste entre la declaración de renta para el año 2009 y los aportes parafiscales declarados y pagados para ese año, información registrada en la aplicación SIREC. De ésta fiscalización se obtiene la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($ 36.455.460) pendientes por pagar a favor del ICBF.

4. De conformidad con las liquidaciones anteriormente mencionadas, se determinó como deudor a favor del ICBF a XXX, por un valor de CUARENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/cte ($40.182.481.oo), mediante resolución No. 0580 de 11 de abril de 2011.

5. La Resolución en mención, fue notificada personalmente a quien obrara como representante legal el señor

XXX, el día 18 de mayo de 2011, quedando debidamente ejecutoriada el día 26 de mayo de 2011.

6. Se presentó escrito contentivo de Recurso de Reposición por parte del Representante Legal el señor XXX, radicado el día 28 de mayo de 2011, en el que se solicitó la revocatoria de la resolución proferida fundamentándose en hechos tales como: Que los pagos fueron realizados por XXX mediante la planilla integrada de aportes y por lo tanto era necesario tomarla como base jurídica, de acuerdo a las normas concordantes que ordenaba a los aportantes a realizar el pago de parafiscales mediante este medio (Decreto 1465 de 2005 artículo 1o y 2o), enfatizando que tal planilla carece de las casillas para pago de prima de vaciones <sic> y prima de servicios.

7. El 16 de agosto de 2012 la Coordinación del Grupo Financiero de la Regional envía oficio de cobro pre jurídico comunicando la ejecutoriedad de la Resolución 0580 de 11 de abril de 2011, acto administrativo que lo declaró deudor por la suma de CUARENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/cte ($40.182.481.00), más los intereses moratorios.

8. El 27 de septiembre de 2012 a través de correo electrónico dirigido a la señora XXX funcionaria del Grupo de Recaudo ICBF de la Regional, el señor XXX Jefe de Presupuesto y Contabilidad de XXX envía la corrección de la declaración de ingresos y patrimonio del año 2009 presentada ante la Dirección de Impuestos y Aduana Nacional – DIAN, documento electrónico en el que se observa sello digital de radicado de fecha 27 de

septiembre de 2012.

9. Que la Coordinadora del Grupo Financiero, Dra. XXX mediante comunicación de fecha 5 de diciembre de 2012, dio respuesta al correo mencionado en el punto anterior, informando que la Resolución que se pretendía revocar con la corrección de la declaración de ingresos y patrimonio del año 2009 presentada ante la Dirección de impuestos y Aduana Nacional – DIAN, no es susceptible de ningún recurso por encontrarse debidamente ejecutoriada.

10. Mediante Resolución No. 0275 de 21 de diciembre de 2012 se libró mandamiento de pago por un valor de CUARENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/cte ($40.182.481.oo). Acto notificado personalmente el día 15 de enero de 2013.

11. Que el día 30 de enero de 2013, el señor XXX en calidad de representante legal de XXX, allega escrito contentivo de excepciones en el que plantea entre otras consideraciones, la existencia de violación al debido proceso al no haberse emitido respuesta por parte del Instituto del recurso de reposición impetrado por el deudor, así mismo afirma que el título ejecutivo es carente de los requisitos propios para su exigibilidad dado que el ICBF incurrió en diferentes errores en el proceso de determinación, teniendo en cuenta que las actas de liquidación de aportes fueron suscritas por personal de XXX que no tenían poder o autorización expresa para firmar dichos documentos, finalmente argumenta la inobservancia en uno de los requisitos que debe tener el título ejecutivo afirmando que el mismo se originó en una declaración de ingreso y patrimonio en la que se tuvo

un error de carácter aritmético involuntario, situación que produce una determinación de una obligación contraria a la realidad.

12. El funcionario ejecutor de la regional mediante resolución No. 0040 de marzo 04 de 2013, declara probada la excepción propuesta, ordenando la terminación y archivo del proceso coactivo; actuación notificada personalmente el día 07 de marzo de 2013 al apoderado judicial de la parte pasiva.

NORMATIVIDAD APLICABLE --Ley 1437 de 2011 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo". -- Estatuto Tributario ANALISIS De conformidad con los hechos y el caso en particular esta oficina se permite realizar el siguiente análisis: En primera medida es importante recordar que las excepciones son un medio de defensa por medio del cual el deudor se opone a la pretensión de la demanda; en materia de cobro administrativo coactivo únicamente se pueden proponer las excepciones denominadas de mérito o de fondo. En este sentido, el artículo 831 del Estatuto incorpora una enunciación taxativa de aquellas que puede ser propuestas y en dado el caso ser declaradas probadas o no probadas al momento en el que el funcionario entra a resolver el escrito contentivo de excepciones. Dichas excepciones denominadas de mérito o de fondo son: a) El pago efectivo. b) La existencia de acuerdo de pago c) La falta de ejecutoria del título d) La pérdida de fuerza ejecutoría del título por revocatoria o suspensión provisional del acto administrativo, hecho por autoridad competente. e) La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o procesos de revisión de impuestos ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. f) La prescripción de la acción de cobro g) La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que la profirió. El deudor fundamentó la excepción presentada en la etapa de cobro coactivo con la siguiente argumentación ad literam: --“La liquidación certificada de deuda con fecha 05 de diciembre de 2012 expedida por la Coordinadora del Grupo financiero del ICBF la cual fue la base para la ejecución, no constituye título alguno puesto que la misma no fluye una obligación clara, expresa y exigible, sino que contiene una serie de cifras sobre las que no existe evidencia de cómo se determinaron, ya que simplemente se basaron a una declaración errónea que se presentó involuntariamente por concepto de aportes al SENA, ICBF, Caja de Compensación (reglón <sic> 32) …. Pues por un error aritmético no se puede penar a una entidad a un pago tan exabrupto como el ordenado en el mandamiento de pago de la resolución No. 275 de 21 de diciembre de 2012, ya que esta corporación solo se percató del error involuntario aritmético ocasionado en el momento que ustedes notifican la Resolución No. 0580 de 11 de abril de 2011 y se procedió de inmediato a presentar la corrección…”. -- "... las ACTAS DE LIQUIDACION DE APORTES. Son ineficaces y carentes de cualquier ápice de validez, si tenemos en cuenta que las personas que las suscribieron en su momento por parte de XXX, no estaban legitimados para ello, ya que ni la Tesorera, ni el Contador, tenían poder o autorización expresa para suscribir

este tipo de actas, las cuales son de resorte del representante legal o de los que este designe, mediante un poder o representación, planamente (sic) establecidos, por consiguiente estas actas y su acción ejecutiva, carecen de toda legalidad”. --“….el cobro acusado es irregular y carente de todo fundamento jurídico, recaen en las actuaciones administrativas al interior del ICBF, las cuales han tenido carácter violatorio del debido proceso dentro de la actuación adelantada por ustedes, en lo concerniente a 1a no contestación de un recurso de reposición contra la resolución No. 0580 de 11 de abril de 2011, el cual hace parte del acervo probatorio de la defensa de XXX, y hasta la fecha nunca se ha tenido respuesta, lo que podría haber exonerado a la corporación la sanción impuesta por ustedes." --"Otro aspecto relevante dentro de los hierros administrativos hechos por el ICBF, y que no se escapa a la violación del debido proceso fue el desconocimiento que se tuvo de la resolución No. 384 de 2008, mediante el cual se adoptó el reglamento interno de recaudo de cartera, más concretamente en su artículo 15: TERMINO DE LA ETAPA PERSUASIVA. “El término máximo para adelantar la gestión persuasiva no debe superar los dos (2) meses, contados a partir de la fecha del envío del oficio de cobro persuasivo”. Situación está que no se dio ya que el tiempo utilizado para este procedimiento excededlo (sic) todo límite, debido a que se demoraron 2 años con esta demora injustificada un detrimento patrimonial enorme debido a la acumulación excesiva de intereses moratorios.” De acuerdo con el artículo 832 del Estatuto Tributario, dentro del mes siguiente a la presentación del escrito

mediante el cual se proponen la excepciones, o vencido el término probatorio, el Funcionario Ejecutor de conocimiento del proceso decidirá sobre ellas mediante acto administrativo motivo. El funcionario ejecutor es la figura creada por la Administración en virtud de la competencia asignada para el cobro administrativo coactivo, quien es el sujeto encargado de ejecutar el efectivo cobro de las obligaciones a favor de la Entidad, ello a través del desarrollo del procedimiento establecido en el Estatuto Tributario 1066 de 2006. Para definir el ámbito y alcance de la competencia asignada al funcionario ejecutor, en concordancia con las disposiciones legales que regulan las actuaciones de la administración, es necesario recordar la naturaleza propia de la Jurisdicción Coactiva como la expresión de la prerrogativa que tiene la administración de ejecutar los actos que ella misma define, en virtud de la cual la entidad administrativa cobra por intermedio de sus representantes las obligaciones fiscales. Así las cosas, el cobro coactivo es un procedimiento administrativo encaminado a hacer efectivo un título ejecutivo expedido por la Administración, con la finalidad de recaudar los créditos que los particulares le adeudan a la Nación, a las entidades territoriales o a las agencias del Estado. De acuerdo con ello, se entiende que la naturaleza del juicio coactivo no entraña el ejercicio de función jurisdiccional de control de legalidad pues escapa a su objeto la discusión de derechos para ocuparse única y exclusivamente del efectivo cobro de las obligaciones tributarias o de las deudas fiscales surgidas de la potestad impositiva del Estado, cuyo cumplimiento compulsivo se pretende exigir cuando el sujeto pasivo de aquellas las ha omitido total o

parcialmente. [1] El fin esencial de la jurisdicción coactiva es el que enmarca la función restrictiva del funcionario ejecutor a quien se le ha asignado el deber de ejecutar las obligaciones y sus actuaciones y pronunciamientos en ocasión al desarrollo del proceso coercitivo deben ser ajustadas al marco legal que lo regula. [2] Es así que, los actos administrativos que sirven de título ejecutivo llevan implícita una presunción de legalidad que significa que los actos tiene imperio mientras la autoridad no los declare contrarios a derecho, pronunciamiento al que puede accederse a través de los mecanismos propios de la vía gubernativa ó de las acciones litigiosas propias de la jurisdicción contenciosa administrativa, instancias en la que se dirime la existencia o no de derechos y que son la plataforma en que se ejerce el derecho a la defensa y acceso a la justicia. Por lo anteriormente expuesto, esta oficina no comparte las actuaciones que la regional en su consulta atañe a pronunciamientos hechos por su funcionario ejecutor; en cuanto a los argumentos presentados por el deudor dentro del escrito contentivo de excepciones, se resalta por parte de esta oficina asesora, el referente a la ausencia de pronunciamiento de la Regional sobre el recurso de reposición presentado por el deudor, el cual, si bien fue presentado de manera extemporánea, dado que ya se encontraba en firme la resolución que determinó la obligación, no deja el escrito de tener el carácter de una solicitud presentada, ante la cual la administración tenía el deber de dar respuesta, sopeña de configurarse el silencio administrativo negativo contemplado en el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, que era el que regía para la época de la actuación, y el cual disponía:

Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto." Condiciones que no han sido impulsadas por el deudor. Finalmente, en cuanto al origen de la obligación es importante que la Regional estudie la viabilidad de retomar las obligaciones pendientes por XXX, teniendo en cuenta que las vigencias fiscalizadas aún se encuentran vigentes. Si la Dirección Regional observa que dentro del procedimiento realizado, los funcionarios que hicieron parte del mismo, omitieron o se extralimitaron en sus funciones se debe dar conocimiento a la Oficina de Control Interno Disciplinario para lo de su competencia y fines pertinentes. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Actuario de la Sentencia 79 del 5 de octubre de 1989 MP. Hernando Gómez Otálora, Corte Suprema de

Justicia.

2. Estatuto Tributario artículo 829 -1: "...En el procedimiento administrativo de cobro, no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa..." Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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