ICBF - Concepto 0000093 de 2012

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Inicio Documento Concepto 93 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 93 DE 2012 (junio 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO PARA: Directora Administrativa ASUNTO: Legalización de predios en diferentes modalidades al Instituto.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A., y el artículo 6, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO La consulta tiene tres temáticas diferentes, por lo que procederemos a resolver tres (3) problemas jurídicos, así:

· ¿Cómo se transfiere al ICBF un inmueble donado por decreto municipal si el municipio se encuentra en proceso de escrituración de los predios según la Ley 137 de 1959? · ¿Se puede realizar un contrato de permuta de inmuebles entre el ICBF y un municipio, y bajo qué supuestos? · ¿Cómo se puede solicitar la donación de un inmueble perteneciente a un municipio con el fin de establecer un centro zonal en dicho bien?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 2.1. ¿Cómo se transfiere al ICBF un inmueble donado por decreto municipal si el municipio se encuentra en proceso de escrituración de los predios según la Ley 137 de 1959?

Metodológicamente, en primer lugar se abordará el lineamiento jurídico general sobre la naturaleza del contrato de donación (2.1.1); seguido del contrato de donación entre entidades públicas, como el caso del Municipio de Riosucio (2.1.2). 2.1.1. Naturaleza jurídica del contrato de donación. La donación es un contrato mediante el cual se transfiere de manera gratuita un bien a otra persona que acepta la transferencia. Para que haya donación es necesario que haya disminución del patrimonio del donante y aumento en el patrimonio del donatario. Cuando se trate de la donación de un bien inmueble, es necesario que sea otorgada por escritura pública e inscrita en el registro de instrumentos públicos. El artículo 1443 del Código Civil define la donación entre vivos de la siguiente manera: "La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que los acepta". De la anterior definición se pueden extraer las características de la donación, las cuales son:

· Es de carácter gratuito. · Es irrevocable, en principio, pues por ingratitud puede ser revocada. · Es principal, es un contrato que no depende de otro para existir. · Es solemne, en el caso de bienes inmuebles, requiere de escritura pública y registro para su perfeccionamiento. · Es unilateral, la obligación principal grava al donante, que es la de entregar el bien donado. · De ejecución instantánea. Por medio de la donación se transfiere el dominio; no puede recaer sobre la totalidad de los bienes del donante, como lo expresa el artículo 1443 del Código Civil, sino sobre una parte. La donación debe ser aceptada por el donatario. Por último, debemos tener claro que la donación es revocable mientras no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante. 2.1.2 Contrato de promesa de donación o contrato de donación por entidades públicas, Municipio de Riosucio. En la administración pública, las entidades de derecho público pueden adquirir a título de donación bienes inmuebles que requieran para su funcionamiento, toda vez que el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 les da la facultad de contratar al manifestar que: "Para los solos efectos de esta ley: 1. se denominan entidades estatales: a) La nación, las regiones, los departamentos (...) los municipios, los establecimientos públicos, (...)" (negrilla y subrayo fuera de texto). La Ley 1150 de 2007 derogó el artículo 24 numeral 1o de la Ley 80 de 1993 en las reglas de contratación, respecto de la forma de contratación en tratándose de contratos entre entidades públicas, y en su artículo 2°

numeral 4 señaló: "La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos (...) c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguientes Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. En situación normal, en el marco que nos ocupa debería suscribirse contrato interadministrativo de donación directamente, pero como en el municipio existe el problema de escrituración de que trata la Ley 137 de 1959, debe esperarse para la protocolización de la escritura pública que se legalice la situación. Para efectos de tener mayor claridad frente a la donación, se recomienda establecer una cláusula en el contrato, donde se condicione la donación a que en el futuro el Instituto desarrolle en ese inmueble programas encaminados a cumplir el fin de prestar los servicios correspondientes a la protección de los niños, niñas y adolescentes del país. [1] [2] Por lo anterior, debe incluirse en el expediente de la contratación la certificación expedida por el Secretario de Planeación y Obras que se relaciona en la consulta, en la cual se especifique el bien objeto del contrato. De adelantarse el proceso, debe hacerse mediante la modalidad de contratación directa, la cual debe tener unos estudios previos que contengan las particularidades del caso. A la solicitud del convenio deberá acompañarse documentos del representante legal, tales como cédula de ciudadanía, resolución de nombramiento, acta de posesión, acta de justificación de la contratación directa, estudios previos, plan contractual y en general, todos

los requeridos para esta clase de contratos. En concordancia, debe establecerse sumariamente, la titularidad del inmueble que se pretende transferir. Se requiere conocer el valor comercial del predio para determinar si tienen aplicación en esta transacción las disposiciones del Decreto 1712 de 1989, por el cual se autoriza la insinuación de donaciones ante notario público, que establece en el artículo primero la obligatoriedad de la insinuación de la donación por trámite [3] notarial en el evento de que supere los 50 SMLMV, es decir, $26.780.000,oo M/Cte. Adicionalmente, el artículo tercero ibídem dispone que la escritura pública correspondiente, además de los requisitos que le son propios y de los exigidos por la ley, deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia. Así mismo, el artículo cuarto señala que cuando se trate de bienes para cuya enajenación según la ley, se requiera escritura pública, el mismo instrumento podrá contener la insinuación y la respectiva donación. Es decir, con la escritura pública se pueden surtir los dos requisitos para que opere el fenómeno de la tradición. Además, frente a la posibilidad de realizarse donaciones entre entidades públicas respecto a bienes inmuebles, el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirma: [4] En estas condiciones se tiene que efectivamente el Congreso de la República, mediante el artículo 8o de la Ley 708 de 2001, autoriza expresamente a las entidades públicas para transferir a título gratuito a otras entidades

públicas bienes inmuebles fiscales de su propiedad, siempre y cuando (i) no tengan vocación para la construcción de vivienda de interés social, (ii) no se requieran para el desarrollo de sus funciones, y (iii) no se encuentren dentro de los planes de enajenación onerosa de las entidades. De esta manera, en lo que toca con bienes fiscales inmuebles de las entidades públicas la condición para la transferencia - reiterada por esta Sala en el concepto 1613 -, en el sentido de mediar autorización expresa e inequívoca por parte del legislador, debe entenderse cumplida en este evento. Deberá el Municipio acreditar, al momento de realizarse la donación, o por Decreto aclaratorio, que el inmueble: (i) no tenía vocación para la construcción de vivienda de interés social, (ii) no se requería para el desarrollo de sus funciones, y (iii) que no se encontraba dentro de los planes de enajenación onerosa de las entidades. Cumpliendo esos requisitos, el Municipio podría evitarse alguna consecuencia jurídica en el futuro. Y por último, deberá tenerse en cuenta la Resolución 1385 de 2010 del ICBF y someter la adquisición de los bienes inmuebles a consideración del Comité de Gestión de Bienes de la Dirección General, con el fin de que se pronuncie de manera previa al adelantamiento de cualquier gestión. Adicionalmente, deberá establecerse una cláusula dentro del contrato donde se señale que el bien se entregará libre de gravámenes, condiciones resolutorias, y que bajo cualquier circunstancia saldrá al saneamiento del bien. 2.2. ¿Se puede realizar un contrato de permuta de inmuebles entre el ICBF y un municipio, y bajo qué

supuestos? Metodológicamente, en primer lugar se abordará el lineamiento jurídico general sobre la naturaleza del contrato de permuta (2.2.1); seguido del contrato de permuta por entidades públicas, el caso Regional Chocó (2.2.2). 2.2.1 Naturaleza del contrato de permuta El artículo 1955 del Código Civil define la permutación o cambio como el contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. Para su validez se requiere los requisitos descritos en el artículo 1502 del Código Civil como son, tener capacidad para contratar, libre consentimiento (artículo 1508 C.C), objeto lícito y causa lícita. Así mismo, el artículo 1850 ibídem dispone: "Venta y permuta. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario" (negrilla y subrayo fuera de texto). El contrato de permuta se caracteriza por ser consensual, pues se perfecciona por el acuerdo de voluntades sobre las cosas a cambiar; es bilateral, toda vez que nacen obligaciones reciprocas para las partes; es oneroso, es decir que ambas partes persiguen una utilidad, gravándose cada una de ellas en beneficio de la otra; es conmutativo, por cuanto las obligaciones que aparejan deben ser equivalentes; es principal, pues subsiste por sí solo, y es solemne cuando se requiere para su perfeccionamiento elevarlo a escritura pública, como en el caso que actualmente estamos estudiando (artículo 1956 C.C). En cuanto al régimen legal aplicable a la permuta, el artículo 1958 del Código Civil señala: "Las disposiciones

relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio" (negrilla y subrayo fuera de texto). De lo anterior se infiere que las reglas de la compraventa se le aplican a la permuta en todo aquello que no obstaculice la naturaleza de este contrato. Por lo tanto la institución de la lesión enorme consagrada en el artículo 1946 del Código Civil tiene cabida en la permuta cuando una cosa o ambas son inmuebles, ya que el precio que es el patrón podrá señalar el desequilibrio en las prestaciones. 2.2.2 Contrato de permuta por entidades públicas, el caso Regional Chocó. Centro Zonal Tadó. En la administración pública, las entidades de derecho público pueden adquirir a título de permuta los bienes inmuebles que requieran para su funcionamiento, toda vez que el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 les da la facultad para contratar al manifestar que: "Para los solos efectos de esta ley: 1. se denominan entidades estatales: a) La nación, las regiones, los departamentos (...) los municipios, los establecimientos públicos (...)" (negrilla y subrayado fuera de texto). La Ley 1150 de 2007 en su artículo 2o, numeral 4, establece, como se había dicho anteriormente, que los negocios jurídicos de transferencia de dominio entre entidades públicas se realizarían a través de contratación directa. El Decreto 734 de 2012, por el cual se reglamenta el Estatuto General de la Contratación Administrativa y se

dictan otras disposiciones, establece sobre el contrato interadministrativo en su artículo 3.4.2.1.1, lo siguiente: Artículo 3.4.2.1.1 Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal. De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4o del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, las instituciones públicas de educación superior, o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales podrán ejecutar contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada, y acrediten la capacidad requerida para el efecto. La ejecución de dichos contratos estará sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y el presente decreto así la entidad ejecutora tenga régimen de contratación especial, salvo lo previsto en el inciso 2° del literal c) del numeral 4o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 95 de

la Ley 1474 de 2011. Parágrafo. Los contratos de seguro de las entidades estatales estarán exceptuados de celebrarse por contrato interadministrativo. En este punto de la consulta, debe particularizarse lo siguiente: En Tadó la permuta propuesta sería viable desde el punto de vista jurídico por la posibilidad de recibir dos bienes inmuebles que permitirían cumplir: uno, con el área misional de Primera Infancia, y el otro, para el funcionamiento del Centro Zonal Tadó, que corresponde al área administrativa del ICBF, contra la entrega por parte del ICBF de un inmueble, donde actualmente funciona el Centro Zonal, que de acuerdo con el estudio de suelos suministrado en la solicitud de concepto se encuentra en uno de estado granular no cohesivo, siempre y cuando la Dirección Administrativa determine la viabilidad de los inmuebles por recibir por el ICBF. Por lo anterior, se considera viable suscribir el convenio interadministrativo entre las entidades públicas, porque la permuta de los bienes inmuebles se realiza con el fin de cumplir objetivos institucionales de las entidades permutantes, que en el caso del ICBF corresponde a prestar los servicios correspondientes al área misional de Primera Infancia del ICBF y otro para que funcione el área administrativa del ICBF en el Municipio. Para la realización de la permuta deben seguirse las reglas establecidas en el Decreto 734 de 2012, Capítulo VII, de la enajenación de Bienes del Estado, donde se deberá realizar avalúo de los bienes inmuebles de entidades públicas, en el caso del ICBF por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Con el fin de que se garantice el justo precio en la permuta, deberán realizarse los estudios de necesidad y conveniencia de la contratación, y proferirse

resolución que justifique la contratación directa y la disponibilidad de los bienes por parte de las entidades públicas, disponibilidad que deberá ser emitida por la Dirección Administrativa del ICBF; someterse a consideración del Comité de Gestión de Bienes y, en el marco del convenio, establecerse en una cláusula claramente que los inmuebles se utilizarán para fines que tengan relación directa con la actividad misional de cada una de las entidades contratantes. Por ello, debe procurarse en el trámite el cumplimiento de lo reglado para esta modalidad de contratación directa, al igual que asegurarse sobre las condiciones de idoneidad del inmueble en cuanto a espacio, iluminación y demás factores que puedan incidir en el buen desarrollo del servicio por parte del ICBF. También debe obtenerse autorización expresa, por medio de Acuerdo expedido por el Concejo Municipal de Tadó, al Alcalde Municipal, para que realice la contratación. 2.3. ¿Cómo se puede solicitar la donación de un inmueble perteneciente a un Municipio con el fin de establecer un centro zonal en dicho bien? Metodológicamente, en primer lugar se abordará el lineamiento jurídico general sobre la naturaleza del contrato de donación entre entidades públicas (2.3.1); seguido del contrato de donación por entidades públicas, en el caso específico del Municipio de Majagual (2.3.2.) 2.3.1 Naturaleza jurídica del contrato de donación. Nos remitimos a lo expresado frente a la naturaleza jurídica del contrato de donación en capitulo precedente (2.1.1). 2.3.2 Contrato de donación por entidades públicas, en el caso específico del Municipio de Majagual.

Nos remitimos a lo expresado en capítulo precedente 2.1.2. Adicionalmente, deberá procurarse el cumplimiento de lo reglado para esta modalidad de contratación directa, al igual que asegurarse la idoneidad del inmueble en cuanto espacio, iluminación y demás factores que puedan incidir en el buen desarrollo del servicio por parte del ICBF. En la escritura pública, con el fin de darle claridad y certeza al Municipio de Majagual, debe establecerse una cláusula en el sentido de que la Dirección General del ICBF se obligará a realizar dentro de un plazo prudencial la gestión con el fin de crear un Centro Zonal para atender los programas de Bienestar Familiar teniendo en cuenta, las normas presupuestales. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Para señalar las conclusiones, presentaremos cada uno de los problemas jurídicos planteados, respondiendo el interrogante uno y tres de manera conjunta, toda vez que guardan relación sustancial en su contenido, de la manera que sigue: ¿Cómo se transfiere al ICBF un inmueble donado por decreto municipal si el municipio se encuentra en proceso de escrituración de los predios según la Ley 137 de 1959? ¿Cómo se puede solicitar la donación de un inmueble perteneciente a un Municipio con el fin de establecer un centro zonal en dicho bien? En situación normal, debería suscribirse contrato interadministrativo de donación directamente, es decir, otorgaren la escritura pública y realizar el registro en la oficina de Instrumentos Públicos, pero, como en el municipio existe el problema de escrituración de que trata la Ley 137 de 1959, debe esperarse para la protocolización de la escritura pública que se legalice la situación. Para efectos de tener mayor claridad frente a

la donación, se recomienda establecer una cláusula en el contrato, donde se condicione la donación a que en el futuro el Instituto desarrolle en ese inmueble, programas encaminados a cumplir el fin de prestar los servicios correspondientes a la protección de los niños, niñas y adolescentes del país. También se establecerá una cláusula en el sentido, de que el predio se entregará libre de gravámenes, condiciones resolutorias y cualquier otra circunstancia, que afecte el predio, y que en cualquier caso, el Municipio saldrá al saneamiento del bien. Los bienes fiscales de los Municipios pueden ser donados a través del contrato interadministrativo al ICBF, siempre y cuando los bienes: (i) no tengan vocación para la construcción de vivienda de interés social, (ii) no se requieran para el desarrollo de sus funciones, y (iii) no se encuentren dentro de los planes de enajenación onerosa de las entidades. Deberán establecerse en los contratos cláusulas condicionales en las cuales el ICBF se comprometerá en el futuro a realizar programas de Bienestar en los inmuebles objeto de donación, para darles garantías a los Municipios respecto del objeto de la donación. ¿Se puede realizar un contrato de permuta de inmuebles entre el ICBF y un municipio, bajo qué supuestos? El contrato de permuta podrá realizarse también a través de la modalidad de contratación directa y convenio interadministrativo, donde deben seguirse las mismas reglas para la compraventa entre entidades públicas. Con fundamento en el análisis expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica procede a realizar algunas recomendaciones para tener en cuenta en el trámite propuesto:

1. Someter el tema a estudio y consideración del Comité de Gestión de Bienes de la Dirección General con el fin

de que sea éste quien sugiera la decisión final en cada caso particular, de conformidad con el numeral 4 del artículo 3 de la Resolución 1385 del 29 de marzo de 2010, por la cual se estructura el Comité de Gestión de Bienes de la Dirección General y de las Regionales.

2. Deberá realizarse: avalúos del inmueble por el IGAC para determinar justo precio en el negocio jurídico; estudios de necesidad y conveniencia de la contratación; disponibilidad de los bienes por parte de las entidades públicas y, en general, los requisitos para el negocio jurídico de compraventa.

3. Tener en cuenta la Resolución No. 2111 del 3 de junio de 2011, Manual de Contratación Vigente para la entidad, en el artículo 4o, numeral 2o, mediante el cual se delegó en la Dirección Administrativa la facultad de celebrar contratos o convenios de comodato, donación, cesión, servidumbre y venta de bienes muebles e inmuebles hasta por un valor de 10.000 SMLMV, razón por la cual es a la Dirección Administrativa a quien le corresponde expedir el acto administrativo de cesión gratuita.

La Oficina Asesora Jurídica estará atenta a prestar toda la colaboración que se requiera en este trámite. En estos términos se rinde el concepto solicitado de acuerdo a los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C. C., 25 del C.C.A, aclarando que éste, solo constituye criterio auxiliar de interpretación.

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006. Artículo 10. ARTÍCULO 10. CORRESPONSABILIDAD. Para los efectos de este código,

se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. No obstante lo anterior, instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes.

2. Constitución Política. Art. 355. ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida Idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

3. Artículo 1o. Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación. Queda en éstos términos

modificados el artículo 1458 del Código Civil.

4. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio. Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Bogotá

D. C. diciembre siete (7) de dos mil cinco (2005).

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