ICBF - Concepto 0000094 de 2012

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Inicio Documento Concepto 94 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 94 DE 2012 (junio 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/006142

MEMORANDO PARA: Directora ICBF Regional Atlántico ASUNTO: Concepto Procedencia de celebración de contrato de prestación de servicios profesionales con particular que ostenta prestación económica de renta vitalicia por invalidez.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 23 de la o Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A. y 4 , numeral 7, del Decreto 117 de 2010, mediante el presente se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. SINTESIS Este pronunciamiento jurídico se hace en razón de la solicitud remitida por la Directora del ICBF Atlántico. El cual elevara de la siguiente manera: "1. Es procedente, luego de resuelto el tema de desvinculación de XXXX que el ICBF regional Atlántico lo vincule mediante un contrato de prestación de servicios profesionales, atendiendo su indiscutible calidad como ser humano y como profesional competente para desarrollar las actividades que en el grupo financiero son una necesidad latente? 2.- Cuanto tiempo debe transcurrir entre la desvinculación como servidor público y la vinculación como contratista de prestación de servicios profesionales si fuere procedente tal vinculación?" PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente vincular o contratar a una persona que tiene pensión de invalides en una Institución Estatal como lo es el Icbf?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Inicialmente es importante señalar que en el sector privado no encontramos una norma que prohíba expresamente a los empleadores contratar a las personas que devengan pensión otra cuestión diferente es lo referente a la contratación de estas personas mediante contrato laboral, la cual según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos: "(...) ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad de que pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados, ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularse nuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de vinculación de un pensionado al Sistema

General de Pensiones y por lo mismo, de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión, pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podría darse una relación laboral con tal pensionado. En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones: De conformidad con los artículo 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación. No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país. De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerza laboral se generaría la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionadotrabajador, pues él no podrá tenerla protección de estabilidad o en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 100, es

justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suerte se crearía una situación laboral del pensionadotrabajador a quien no se le podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone la conclusión contraria." Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Astado, se hace evidente concluir que quien se ha pensionado no puede vincularse mediante contrato laboral, pero si puede hacerlo a través de un contrato de prestación de servicios, ya que en este evento, no se le pagarán prestaciones sociales, ni habría erogaciones parafiscales que son las que generan la imposibilidad para el contrato laboral. o Es importante recordar que el artículo 4 de la ley 797 de 2003 señala que la obligación de cotizar para pensiones cesa en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez, o anticipadamente y por tanto quienes ya están disfrutando de una pensión y suscriben un contrato de prestación de servicios, no tienen la obligación de continuar cotizando para pensiones, pero deben cotizar para salud en la misma Empresa Promotora de Salud que hayan elegido. Finalmente debe tenerse en cuenta que la posibilidad de contratar con el Estado mediante la modalidad de Prestación de Servicios, tiene una condición puntual para los funcionarios del nivel directivo, la cual fue impuesta mediante el Estatuto Anticorrupción en su artículo 4, el cual señala textualmente: “ARTÍCULO 4. INHABILIDAD PARA QUE EX EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATEN CON EL ESTADO. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público"

3. CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta los argumentos anteriores, y dando respuesta al primer punto que se plantea en la solicitud elevada por la Regional Atlántico, puede manifestarse que es procedente la vinculación de una persona que tiene pensión de invalidez mediante contrato de prestación de servicios en una entidad Estatal.

De otra parte esta Oficina Asesora Jurídica, manifiesta que la idoneidad o no de la persona que se pretende contratar, debe ser resuelta efectivamente por quien inicia el proceso de contratación, quien deberá atender a las directrices que se han señalado para tal fin, entre otras a factores como el de necesidad del servicio y el perfil del futuro contratista para que pueda cumplir con el objeto contractual. Por último, el tiempo que debe transcurrir entre la desvinculación como servidor público y la vinculación mediante contrato de prestación de servicios no tiene ninguna relevancia en los casos en que el servidor público desvinculado no sea del nivel directivo, dado que tales formas de contratación son de diferente naturaleza y no generan como lo dice el estatuto anticorrupción y el Consejo de Estado en su concepto, ninguna inhabilidad o incompatibilidad. El presente concepto se emite en los términos previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo y no compromete la responsabilidad de quien lo emite, ni es de obligatorio cumplimiento o

ejecución. Sin otro asunto, atentamente, JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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