ICBF - Concepto 0000094 de 2016

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Inicio Documento Concepto 94 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 94 DE 2016 (agosto 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/381754

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia

Centro Zonal Bosa Regional ICBF Bogotá ASUNTO: Solicitud de concepto de acuerdo radicado en el ICBF No. 381754 del 9 de agosto de 2016. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Cuándo un Juez de Familia declara la nulidad de lo actuado en el proceso de restablecimiento de derechos a partir del auto de apertura, desde qué fecha se debe contar el término de los 4 meses establecidos en el parágrafo 2 del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; (2.2) Los términos que tiene el Defensor de Familia para resolver el trámite administrativo de Restablecimiento de Derechos; (2.3) Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y (2.4) efectos del decreto de nulidad. (2.1) El proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.

En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a

garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. (2.2) Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece en su parágrafo 2o que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o de la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de [1] reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe

remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. Es así como el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece inequívocamente que existe solo un término para contabilizar los cuatro meses establecidos en la Ley, esto es, desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación. Debe resaltarse que la ley no dio excepciones de ningún tipo atendiendo al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La importancia de los términos no radica en el cumplimiento de una formalidad, sino en lograr que dentro de ellos se cumpla un objetivo sustancial, que en este caso es el restablecimiento de derechos de un niño, niña y adolescente. (2.3) Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el término que tiene el Defensor de Familia para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Sobre éste asunto, la Corte Constitucional ha dicho que: [2] "La actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la

presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Agrega que vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente a Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Según lo dispuesto en el Art. 29 superior, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y una de sus características es que no tenga dilaciones injustificadas. Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de 'reposición que procede contra dicha resolución. En el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está

contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa. Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitución y será declarada exequible, por el cargo planteado". (2.4) Efectos del decreto de nulidad Las nulidades son irregularidades que se presentan en el desarrollo de un proceso, las cuales por su gravedad, el legislador y excepcionalmente el constituyente les ha atribuido la consecuencia sanción de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso. Dichas nulidades se encuentran establecidas en el artículo capitulo II, artículo 132 y ss del Código General del Proceso, indicando que el proceso es nulo en todo o en parte por alguna de las causales allí establecidas. Al respecto de las nulidades la Corte Constitucional ha manifestado que: [3] (....) Nuestro sistema procesal, como se deduce del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ha adoptado un sistema de enunciación taxativa de las causales de nulidad. La taxatividad de las causales de nulidad significa que solo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso. Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la

normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad. En este sentido, la Corte expresó lo siguiente en la sentencia C-491 de 1995: El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos. Esta Corte ha estimado que un sistema restringido -taxativode nulidades sé ajusta a la Constitución, por cuanto garantiza los principios de seguridad jurídica y celeridad procesal En éste sentido, en la sentencia C-491 de 1995, la Corporación sostuvo que pese a que el artículo 29 superior establece los fundamentos básicos del derecho al debido proceso, corresponde al legislador, dentro de su facultad discrecional y con arreglo a los principios constitucionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas las formas procesales que deben ser cumplidas para asegurar su vigencia. En tal virtud, la regulación del régimen de nulidades es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, de conformidad con el principio de la proporcionalidad y los demás principios constitucionales, las causales de nulidad". El artículo 138 del mismo Código establece los efectos de la nulidad declarada indicando que: (...) “La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto a

quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas.. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse". Al respecto la Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, ha manifestado que: [4] "Para determinar los efectos de la nulidad declarada, el legislador contempló una norma específica, valga decir, el artículo 146 ib. Código de Procedimiento Civil, que sin excepción alguna sobre la naturaleza de la relación sustancial que se debate o las partes que acuden al litigio, consagró que "la nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste". Por lo tanto, no es en otro lugar del Estatuto Procesal Civil en donde debe averiguarse sobre las secuelas del vicio adjetivo declarado, máxime cuando ese canon representa un evidente desarrollo del principio de la economía procesal, cuyo postulado es, en esencia, ''obtener el mayor resultado con el mínimo de actividad procesal". (...) En suma, una interpretación lógica y sistemática de las reglas incorporadas en los preceptos 142 y 143 del Código de Procedimiento Civil, lleva a determinar que cuando se decreta una nulidad, lo procedente es renovar exclusivamente la actuación viciada (...)".

3. CONCLUSIONES Así las cosas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente: Primera: El defensor de familia debe dar estricto cumplimiento a lo ordenado por el Juez, es decir subsanar la nulidad y continuar con el procedimiento establecido en la ley, sin que ello implique pérdida de competencia, para lo cual deberá contar los términos establecidos en el parágrafo del artículo 100 de la ley 1098 de 2006, a

partir del auto que reanude la actuación administrativa. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [5] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006

2. Sentencia C - 228 de 2008

3. Sentencia T-125 de 2010

4. "Exp. 1100102030002010-00904-00/ Magistrado Ponente Femando GiraIdo Gutiérrez/ Bogotá D. C., cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012). 5. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las

actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio "Corte Constitucional Sentencia C - 877 de 2000 M P Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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