ICBF - Concepto 0000095 de 2015

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 95 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 95 DE 2015 (julio 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENFAMILIAR – ICBF

10400/285050 Bogotá, D. C., Doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Respuesta a su solicitud de concepto – Notificación proceso administrativo contra menores de edad.

Rad.: E-2015-285050.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO 1.1. Cuando se adelanta un proceso administrativo de naturaleza sancionatoria contra un menor de edad por presunto fraude en la presentación de alguno de los exámenes de Estado que adelanta el ICFES, ¿el inicio del procedimiento debe notificarse a los padres o representantes legales de los menores, para adelantarlo válidamente? 1.2. ¿La toma de huellas digitales de los menores de edad, cuando presentan los exámenes de Estado, necesita estar autorizada por sus padres o representantes legales?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente el presente concepto se emite dentro de las siguientes líneas argumentativas: 2.1. El interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.2. La notificación del inicio del procedimiento sancionatorio administrativo; y 2.3. La toma de huellas digitales como mecanismo de identificación de niños, niñas o adolescentes que presentan un examen de Estado y no exhiben su documento de identidad. 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que (...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades, administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Subraya fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su

desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla: que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes Como (...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que.se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. [3] Así mismo, sostuvo que: [E]l interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya

defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen, de la voluntad o capricho de ¡os padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia desinterés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que: se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (….) En el mismo sentido y en desarrollo del artículo 29 constitucional, respecto del debido proceso que debe ser garantizado a todas las personas, la Ley 1098 de 2006 previó en su artículo 9, la aplicación del principio de favorabilidad en los procedimientos judiciales, así como la prevalencia de los derechos de los niños, por lo que son las normas propias de esta materia las que revisten un carácter de mayor garantismo para los menores.

De igual manera, en el artículo 25 de la misma norma, se prevé la garantía de la preservación de la identidad del menor, así: ARTÍCULO 25. DERECHO A LA IDENTIDAD. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley. Para estos efectos deberán ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento, en el registro del estado civil. Tienen derecho a preservar su lengua de origen, su cultura e idiosincrasia. (Subraya fuera de texto original). La Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, en los numerales 18 y 23 del artículo 41, establece las obligaciones del Estado en materia educativa así: Artículo 41. OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá:

18. Asegurar los medios y condiciones que les garanticen la permanencia en el sistema educativo y el cumplimiento de su ciclo completo de formación.

(….)

23. Diseñar y aplicar estrategias para la prevención y el control de la deserción escolar y para evitar la expulsión de los niños, las niñas y los adolescentes del sistema educativo.

(Subraya fuera de texto original). Es así como la efectividad plena del derecho del menor de edad a su educación y a cumplir con el ciclo completo de su formación, dentro de las obligaciones del Estado colombiano que establece la Ley 1098 de 2006, tiene relación con el ofrecimiento de instrumentos que les permitan a los niños, las niñas y los adolescentes acceder a

las instituciones y sus planes de educación y también a todos aquellos mecanismos e instrumentos que les permitan culminar .dichos ciclos formativos, de acuerdo, con el nivel de educación en que se encuentren. Por otra parte, el artículo 42 de la misma Ley 1098 de 2006, en sus numerales 1, 3 y 12 se refiere a la garantía que se le debe brindar a niñas, niños y adolescentes respecto del ofrecimiento de mecanismos que les faciliten su acceso al sistema educativo y garantizar su permanencia] el respeto en toda circunstancia de la dignidad de los miembros de la comunidad educativa; y la prevención de cualquier conducta discriminatoria por razones de sexo, etnia, credo, condición socio-económica o cualquier otra que afecte el ejercicio de sus derechos. En tal sentido y en lo relativo a! interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes y su derecho a la educación, su ejercicio pleno se materializa en el acceso de aquéllos a dichas instituciones y planes, así como la garantía de que los mencionados ciclos de formación puedan culminarse, de acuerdo con los criterios de evaluación y promoción establecidos por el ordenamiento jurídico colombiano, con sus cargas, obligaciones, deberes correlativas. 2.2. Notificación del inicio del procedimiento sancionatorio administrativo En el procedimiento civil colombiano, el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil establece que: ARTÍCULO 315. PRÁCTICA DE LA NOTIFICACION PERSONAL. Para la práctica de la notificación personal se procederá así: La parte interesada solicitará al secretario que se efectué la notificación y esté sin necesidad de auto que lo ordene, remitirá en un plazo máximo de cinco (5) días una comunicación a quien debe ser notificado, a su

representante o apoderado, por medio de servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones, en la que informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y ¡a fecha de la providencia que se debe notificar, previniéndolo para que comparezca al Juzgado, a ¡ recibir notificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar de destino. Cuando la comunicación deba ser entregada en municipio distinto al de la sede del juzgado, el término para comparecer será de diez (10) días, si fuere en el exterior, el término será de treinta (30) días. De tal manera, un menor de edad, al encontrarse en imposibilidad de representarse, a sí mismo, al no gozar del ejercicio pleno de su capacidad, de acuerdo con los términos del artículo 1504 del Código Civil, por ser incapaz, requiere de la representación de quienes ejercen dicha facultad. En tal sentido, un menor de edad que cuente con la representación de sus ascendientes debe ser notificado mediante la notificación que se le hace a su representante o apoderado, en los términos del mencionado artículo del Código Civil colombiano. Adicionalmente, el artículo 61 del Código Civil establece el denominado orden en la citación de parientes, así: ARTICULO 61. <ORDEN EN LA CITACIÓN DE PARIENTES>. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

1. Los descendientes.

2. Los ascendientes, a falta de descendientes.

3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o éste a falta de descendientes o

ascendientes.

4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o, 2o y 3o.

Para los menores entonces, sus padres son los llamados a responder ante las citaciones de las autoridades, al detentar la calidad de representantes legales de aquéllos. Asimismo, el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006, establece la manera como se notifican las decisiones, dentro del procedimiento administrativo que vincule a menores de edad. Esta norma establece: ARTÍCULO 102. CITACIONES Y NOTIFICACIONES. La citación ordenada en la providencia de apertura de investigación se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas. Cuando se ignore la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, y por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible. Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en estrados inmediatamente después de proferidas, aun cuando las partes no hayan concurrido. Las demás notificaciones se surtirán mediante aviso que se remitirá por medió de servicio postal autorizado, acompañado de una copia de la providencia correspondiente. (Subraya fuera del texto original). De tal manera que se reitera el procedimiento establecido por el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil antes citado y dentro del orden establecido por el artículo 61 del Código Civil.

Por otra parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-740 de 2008, clarificó la connotación de la categoría niño o niña y precisó cómo para la categoría de adolescente, existe igual protección especial y reforzada tal y como se les reconoce a los niños y niñas en nuestro ordenamiento jurídico. Así lo precisó la Corte: Las definiciones de niño o niña, como la persona entre cero y tos 12 años de edad, y de adolescente, como la persona entre los 12 y los 18 años de edad, no privan a los adolescentes de la protección especial que les brindan la Constitución colombiana y la Convención sobre los Derechos del Niño, en armonía con otros instrumentos internacionales, y en cambio son definiciones necesarias en la regulación legal sobre la protección de los menores, que permiten determinar los marcos respectivos para el diseño y la ejecución de los planes y programas sobre los niños en sentido estricto o restringido y sobre los adolescentes. (Subraya fuera del texto original). Así las cosas, en atención a la legislación y jurisprudencia que existe sobre esta materia, debe recalcarse que en el caso de los niños, hiñas y adolescentes, como sujetos de protección especial y reforzada por parte del ordenamiento jurídico colombiano, cualquier inicio de un procedimiento administrativo les deberá ser notificado de manera personal (de acuerdo con el orden de notificaciones en desarrollo) a través de sus representantes legales, en aras de la protección y garantía de sus derechos y del interés superior de los mismos. Cabe anotar también que para el caso específico del eventual desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio, se requiere apelar al carácter garantístico propio de dicho ordenamiento por lo que, en aras de desplegar la máxima protección y las más altas garantías frente a un sujeto susceptible de una sanción

administrativa, el menor sujeto de dicho procedimiento deberá ser escuchado, tal y como lo ha dispuesto el Comité de los Derechos del Niño, mediante la observación general número 12 acerca del derecho de los niños, las niñas y adolescentes a ser escuchados, preservando todos sus derechos como menores de edad. Por otra parte, si de eventuales conductas generadoras de sanciones por el procedimiento anotado, se deriva responsabilidad en el ámbito penal, será necesario ofrecerle al menor, como presunto responsable por hechos de tal calidad, las garantías establecidas dentro del (Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, de conformidad con los artículos 139 y siguientes de la Ley 1098 de 2006, atendiendo los procedimientos y requisitos en ellos establecidos. Tal y como lo manifestó el ICBF en concepto de esta Oficina Asesora Jurídica, en concepto de 25 de noviembre de 2011, la patria potestad que ejercen los padres de un menor, es ese conjunto de derechos y obligaciones o deberes, que la ley reconoce a los padres o cuando se requiere a terceras personas respecto de las personas y bienes de sus hijos mientras estos son menores de edad. Es por ello que si bien es cierto, en primera instancia y estando presentes los padres de un menor de edad, son éstos los llamados a representarlo en todo momento y lugar, máxime cuando existe un llamamiento por parte de una autoridad administrativa o judicial. También, el numeral 12 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, prevé como funciones del defensor de familia la representación de los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante o éste se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de

derechos. Por lo tanto, para uno y otro caso (proceso sancionatorio o proceso penal) será el defensor de familia el llamado a ser notificado y representar los derechos del menor, en caso de que éste no cuente con la presencia de sus padres ni de una persona que ejerza dicha patria potestad. 2.3. Toma de huellas digitales como mecanismo de identificación de niños, niñas o adolescentes que presentan un examen de Estado y no exhiben su documento de identidad. Respecto del procedimiento de acreditación de la identidad de un niño, niña o adolescente que es llamado por el Estado a la presentación de una evaluación de calidad de educación básica, media o superior, si el menor no exhibe su documento de identidad en el momento de la prueba, es importante anotar que se hace necesario establecer mecanismos de identificación del menor para evitar cualquier tipo de fraude por suplantación y muy especialmente con miras a facilitarle al menor la presentación de dichas evaluaciones, como parte de los mecanismos que le dan continuidad a su ciclo educativo, es decir, dichos mecanismos extraordinarios que garantizar identificar al menor son instrumentos de emergencia que permiten tanto la identificación como el acceso del menor a la prueba, en pro de cumplir con los requisitos que el Estado le exige para continuar con su proyecto educativo. En ese orden de ideas, si el Estado busca que se permita la presentación del examen por parte del menor, mediante mecanismos que faciliten su identificación, al no poder éste exhibir su documento de identidad, ofreciéndosele la toma de sus huellas dactilares mediante el registro de las mismas, dicho procedimiento reviste un carácter de urgencia, con lo que la exigencia de la autorización del mismo por parte de los padres o

representantes del menor iría en contra de las garantías y los derechos del menor para acceder a los exámenes de Estado y desarrollarlos en igualdad de condiciones a quienes sí tienen a la mano la identificación exigida por la entidad administrativa correspondiente. Por lo tanto, la toma del registro dactiloscópico se debe entender como un mecanismo que facilita la presentación de dichos exámenes ante el hecho extraordinario de la ausencia del mecanismo idóneo de identificación del menor, que es la tarjeta de identidad. Mal haría el Estado al solicitar una autorización de dicho procedimiento por parte de los representantes del menor, dado el carácter de urgencia del mismo, a pesar de que existe la obligación públicamente conocida de que el menor lleve consigo al examen dicho documento de identidad. Precisamente, en aras de preservar los derechos de los menores, el Estado genera tales mecanismos de identificación de emergencia, para preservar la posibilidad de la presentación de dichas evaluaciones, a favor del menor de edad. En este caso, en preservación del interés superior del menor y de su derecho a la educación y a culminar su ciclo educativo, el mecanismo de registro dactiloscópico es un instrumento idóneo, aun cuando extraordinario, que permite dar continuidad a los procesos de evaluación de calidad de la educación, propios de cada ciclo, tal como lo han definido las autoridades en el sector de Educación en Colombia. CONCLUSIONES A la primera pregunta: La notificación del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de un menor de edad, por la presunta comisión de fraudes en un examen de Estado, debe hacerse a sus representantes, de conformidad con los artículos 61 y 1504 del Código Civil, 315 del Código de Procedimiento

Civil y 102 de la Ley 1098 de 2006. Si las conductas configuradoras de un presunto fraude, implican responsabilidad en el ámbito penal, las notificaciones deberán seguir los requisitos y procedimientos establecidos en los artículos 139 y siguientes de la Ley 1098 de 2006.

A la segunda pregunta: El procedimiento extraordinario de registro dactiloscópico de un menor que se presenta a una citación para una evaluación de Estado, sin la posibilidad de exhibir su documento de identidad, en la medida en que es un mecanismo de urgencia para facilitar la identificación de dicho menor y la presentación de dichos exámenes, no exige la autorización por parte de los padres o representantes del menor, dadas las condiciones de inmediatez y urgencia que reviste, en aras de facilitarle al menor su continuidad en su ciclo educativo mediante la asistencia y presentación de la evaluación correspondiente, en preservación de su derecho a la educación y a continuar y finalizar su ciclo educativo correspondiente.

Lo anteriormente expuesto responde desde la perspectiva del derecho de la infancia y la adolescencia a la necesidad de que en todo caso, se preserve el derecho al debido proceso de los menores, así como la prevalencia de su interés superior bien sea mediante la intervención de sus padres o del defensor de familia, cuando a esto último hubiere lugar. Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [5] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del

servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Ibid. T-503 de 2003 y T-397 de 2004. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita extractada de la sentencia T502 de 2011. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquella haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los

órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (….) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000.M. P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo