ICBF - Concepto 0000096 de 2012

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Inicio Documento Concepto 96 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 96 DE 2012 (junio 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/031498 Bogotá, D.C.

Señorita XXXXXXXXX ASUNTO: Consulta radicada bajo el No. E-2012-031498-NAC del 18 de mayo de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del C.C., 25 del C.C.A., y el numeral 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿En un proceso de filiación, tiene competencia el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para intervenir ante la renuencia del demandado en la práctica de la prueba de ADN?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, en primer lugar se abordará la prueba de ADN en el proceso de filiación, posteriormente, se analizará la competencia del Defensor de Familia en este tipo de procesos. 2.1. La prueba de ADN en el proceso de filiación La Ley 75 del 30 de diciembre de 1968 en el capítulo I establece lo relativo a los procesos de filiación, la

[1] investigación de la paternidad y los efectos del estado civil. Esta disposición sufrió algunas modificaciones por parte de la Ley 721 del 24 de diciembre de 2001. [2] Dentro de los cambios realizados, cabe resaltar lo relacionado con las pruebas que debe decretar el juez de oficio en los procesos para establecer la paternidad o la maternidad, al respecto el artículo 1o de la Ley 721 de 2001 modificó el artículo 7 de la Ley 75 de 1968 así: "En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%". En ese sentido, en el parágrafo 2o del mencionado artículo se fijó que mientras no hayan mejores posibilidades de carácter científico, se utilizará la prueba de ADN con el uso de los marcadores genéticos, con el fin de alcanzar el porcentaje de certeza establecido. De otra parte, en el artículo 3o de la citada norma, se fija que en aquellos casos en que se absolutamente

imposible contar con la información de la prueba de ADN, se podrá recurrir "(...) a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente". Por último frente al tema, en el artículo 8o de la Ley 721 de 2001, el cual modificó el artículo 14 de la Ley 75 de 1968, en el parágrafo 1o fijó que en el evento de presentarse renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez de conocimiento le corresponde asegurar la comparecencia de las personas para la realización de la misma. Así las cosas, la Corte Constitucional en sentencia C476/05 analizó la demanda de inconstitucionalidad contra [3] los artículos 3 y 8 de la Ley 721 de 2001, donde señaló: "La Ley 721 de 2001, siguiendo al punto el derrotero jurisprudencial ya mencionado y con la finalidad de hacer efectivo el derecho a conocer quiénes son los progenitores de una persona, -lo que resulta de enorme trascendencia para el individuo, para la familia, para la sociedad y para el Derecho-, modificó la Ley 75 de 1968, para regular lo atinente a la prueba pericial en los procesos de filiación (...) En ese orden de ideas, ha de entenderse que el artículo 3o de la Ley 721 de 2001 no puede ser interpretado como si en él se instituyera una prueba única para decidir los procesos de investigación de la paternidad o la maternidad, consistente en la obtención de la "información de la prueba de ADN" con la cual habría que proferir el fallo correspondiente, salvo en aquellos casos en que dicha prueba no hubiere sido posible incorporarla al

proceso, hipótesis en la cual, por excepción, podría recurrirse "a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente" en los procesos de filiación (...) Ello significa, entonces, que mientras la situación no varíe hasta tal punto que la información de la prueba de ADN sea inequívoca y ofrezca certeza absoluta, puede recurrirse a otras pruebas para formar la convicción del juzgador, interpretación que resulta acorde con la finalidad de la ley y que sirve para armonizar sus distintas disposiciones (...) (resaltado fuera de texto) Así mismo, en sentencia C-087/02, la Corte Constitucional frente a la demanda de inconstitucionalidad contra [4] el artículo 4o parcial de la Ley 721 de 2001, manifestó: "(...) De otra parte la investigación de la paternidad puede referirse a una persona adulta en busca de su verdadero progenitor o progenitora o como sucede en la mayoría de las veces, referirse a un menor de edad y entonces, se deben tener en cuenta los derechos fundamentales de los niños que prevalecen sobre los de los demás (artículo 44 inciso 2 C. P.), que parece ser el criterio que llevó a nuestro legislador a imponer esta prueba como obligatoria y a señalar que cuando el presunto padre o madre se resiste a practicarse la prueba se le presume como tal (art. 8° Ley 721 de 2001) (...) De por sí el acto de reconocimiento es un acto libre y voluntario, sin embargo, cuando quiera que los progenitores se niegan a reconocer a sus hijos, el Estado en defensa de los derechos fundamentales de éstos, ha dispuesto los medios y procedimientos a través del proceso de filiación a fin de lograr la efectividad de los

mismos. (...) Como quiera que el Estado a través de la administración de justicia busca o tiene como finalidad primordial no sólo el esclarecimiento de la verdad, sino también lograr la efectividad de los derechos de las personas, ha dotado al juez de mecanismos y herramientas procesales para que la verdad procesal coincida con la verdad real y para ello ha consagrado la institución procesal de la prueba oficiosa, que es aquella que el juez decreta y practica no a petición de parte, sino porque considera conducente y pertinente a la verificación de los hechos. En el presente caso, no es el juez quien ordena la práctica de la prueba de oficio, sino el legislador quien le da ese calificativo de oficioso y le imprime además carácter obligatorio, de tal manera, que en forma ineludible en los procesos de investigación de la maternidad o paternidad, el juez deberá decretar la prueba del ADN como claramente se establece en el artículo 1o de la ley acusada. La finalidad del Estado al imponer la prueba del ADN como obligatoria y única en los procesos de filiación, no es otra distinta a su interés de llegar a la verdad, de establecer quién es el verdadero padre o madre, a través de esta prueba por estar demostrado científicamente que su grado de certeza es del 99.99%. Pues, si bien en un comienzo y años atrás esta prueba tenía un alto grado de certeza para excluir la filiación, hoy por hoy, dado el avance o desarrollo científico y tecnológico de dicha prueba, esta ha alcanzado el máximo grado de certeza ya no en el sentido de excluir al presunto padre o madre, sino en sentido positivo, por inclusión o determinante e

identificador del verdadero padre o madre. También el legislador busca a través de su obligatoriedad la efectividad de los derechos del niño y de cualquier persona a conocer su origen, a saber quién es su verdadero progenitor y por ende a definir su estado civil, posición en la familia, a tener un nombre y en suma a tener una personalidad jurídica". Por su parte, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto No. 31868 del 10 de agosto de 2011 señaló frente al tema: "Así mismo, la Corte Constitucional ha hecho claridad sobre el alcance de la prueba genética en los juicios de filiación afirmando que ella no es absoluta, que el juez debe dar valor a los otros mecanismos probatorios para decidir la paternidad y que la renuencia del demandado a la práctica de la prueba se tomará como indicio en contra. Aunque el Juez de Familia tiene el deber legal de decretar la prueba de ADN y el de hacer uso de los mecanismos que le ofrece la ley para obtenerla, no tiene la facultad de ordenar tomar por la fuerza a un ciudadano para extraerle muestras sanguíneas, piezas dentales, capilares o muestras de sus líquidos o tejidos en contra de su voluntad. Por lo tanto, en aquellos casos en que la prueba de ADN no hubiere sido posible incorporarla al proceso de investigación de paternidad, la parte demandante tendrá como opción acreditar pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para demostrar los hechos que invoca, los cuales deben ser valorados en conjunto por el Juez para emitir el fallo correspondiente, y tiene a su favor el indicio y generado por la renuencia del demandado". De lo anterior se concluye, que en el proceso de filiación reglamentado por la Ley 75 de 1968 y la Ley 721 de

2001, se estableció la obligatoriedad por parte del juez de conocimiento de decretar la práctica de la prueba de ADN, sin embargo, no es el único elemento probatorio que se podrá aportar con el fin de dar convicción al administrador de justicia. En efecto, dentro del análisis que realizó la Corte Constitucional a los preceptos relacionado con la práctica de la prueba de ADN, precisó que aunque el Legislador contempló como prueba oficiosa el examen de ADN, también estableció en el artículo 3o de la Ley 721 de 2001 que ante la imposibilidad de contar con ese elemento probatorio se podrá aportar pruebas testimoniales, documentales, entre otros, que permitan al juez emitir el fallo correspondiente. 2.2. Competencia del Defensor de Familia en los procesos de filiación El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud, el cual tiene como objeto "(…) propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos". [5] En ese sentido, el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006 define las defensorías de familia como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinarias, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Estas autoridades cuentan con equipos técnicos interdisciplinarios, integrados por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. Así pues, en los numerales 11 y 12 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 se contempla la intervención del

Defensor de Familia en los procesos y trámites judiciales en defensa de los niños, las niñas y los adolescentes en los que se discutan sus derechos. En efecto, en el numeral 11 se establece "Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar" (resaltado fuera de texto). Frente a la competencia del ICBF en lo relacionado con pronunciamientos en materia de filiación, la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto No. 31868 del 10 de agosto de 2011 indicó: "(...) La competencia del ICBF para hacer este tipo de pronunciamientos en materia de filiación fue un aspecto descartado totalmente por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, mediante Sentencia de fecha 23 de junio de 2008 en la cual, con ponencia del H. Magistrado PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, reiteró que la competencia para decidir este tipo de asuntos se encuentra en cabeza de los Jueces de Familia y no de los Defensores de Familia del ICBF. Es claro entonces que el peticionario deberá acudir al proceso judicial de impugnación de la paternidad extramatrimonial. Es importante precisar que la solicitud del asunto, es decir, la impugnación de paternidad, es de competencia de los Jueces de Familia y no de los Defensores de Familia" De ahí que, el Defensor de Familia debe intervenir en todos los procesos y trámites judiciales en que se discutan los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no sólo en su representación sino realizar todas aquellas

actuaciones que protejan los derechos de los menores de edad, sin perjuicio de las que realicen el Ministerio Público y las partes.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal, y para el caso en concreto podemos concluir: Primero: Bajo las anteriores consideraciones y en el caso en concreto, le corresponde al juez de conocimiento tomar las medidas necesarias en el evento de presentarse renuencia a la práctica de las pruebas, de acorde a lo establecido en el artículo 8o de la Ley 721 de 2001.

Segundo: Ante la imposibilidad de contar en el proceso de filiación con la información de la prueba de ADN, el artículo 3o de la Ley 721 de 2001 establece que se podrá acudir a pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios, que le permitan al juez de conocimiento emitir el respectivo fallo, y tiene a su favor el indicio generado por la renuencia del demandado.

Tercero: El Defensor de Familia deberá intervenir en los procesos de filiación, en representación y con el fin de proteger los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, sin perjuicio de las actuaciones que realice el Ministerio Público y las partes.

Cordialmente, JORGE EDUARDWALDERRAMA BELTRÁN Jefe Oficina Asesora Jurídica 1. "por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar". 2. "por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968"

3. Corte Constitucional, sentencia C-476 del 10 de mayo de 2005, expediente D-5454, M.P: Dr. Alfredo Beltrán

Sierra.

4. Corte Constitucional, Sentencia C-807 del 3 de octubre de 2002, expediente D-3979, M.P: Dr. Jaime Araujo

Rentería.

5. Artículos 14 y 15 del Decreto 1137 de 1999.

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