ICBF - Concepto 0000097 de 2015

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Inicio Documento Concepto 97 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 97 DE 2015 (agosto 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/285338

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia

Centro Zonal Duitama Regional ICBF Boyacá ASUNTO: Solicitud de concepto según radicado No. 285338 del 10 de julio de 2015 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo solicitado, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. CONSULTA ¿Es viable el desistimiento de parte en un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos?

2. ANÁLISIS El presente problema jurídico se abordará de la siguiente forma: (2.1) El interés superior y prevalencia de los niños, las niñas y los adolescentes; (2.2.) Finalidad de las medidas y del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; (2.3) El desistimiento frente al proceso administrativo de restablecimiento de derechos y (2.4) La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos sexuales. (2.1) El interés superior y prevalencia de los niños, las niñas y los adolescentes El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto.

El artículo 9 de la misma ley establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los

derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. De gran importancia en nuestro ordenamiento constitucional es el principio según el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales, especiales y prevalentes consagrados en el inciso 1 del artículo 44 de la Constitución, el cual dispone que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de carácter fundamental, especial y prevalente. Consiste lo anterior en que al niño, niña o adolescente se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho. Así mismo y en virtud de los principios que consagran la Constitución y los tratados y convenios internacionales sobre protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños niñas y adolescentes, el Instituto debe garantizarlos, evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. Por su parte el artículo 4 de la Ley 1098 de 2006 establece su ámbito de aplicación disponiendo que la mencionada ley se aplica a todos los niños, niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentran en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana.

El artículo 9 de la misma ley establece: "PREVALENCIA DE LOS DERECHOS: En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescentes". Así mismo el artículo 41, numeral 28, de la misma ley dispone: “OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá: …Protegerlos contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual”. En igual sentido el artículo 11 establece que: “EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS. Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado: [1] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado claramente los criterios jurídicos generales a los que debe

acudirse, para determinar el interés superior del menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales, con miras a tomar la decisión que corresponda en cada caso. (i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Los derechos de los menores deben interpretarse siempre aplicando la norma más favorable a sus intereses; (iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar al menor de todo tipo de abusos y arbitrariedades y protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus forma;<sic> (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus parientes biológicos o de hecho, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor. Cuando el equilibrio entre los derechos del niño y los de sus parientes (biológicos o de hecho) se quiebre, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. En relación con los intereses de los padres, estos pueden ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente y garantice la materialización de su interés superior; (v) Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado. Quiere decir lo anterior que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a gozar de su calidad de vital esencial para su desarrollo integral asegurando sus derechos fundamentales desde la perspectiva de sujetos de derechos bajo el marco legal y constitucional. (2.2.) Finalidad del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y de las medidas

La naturaleza de las normas jurídicas sobre niños, niñas y adolescentes implica por parte del Estado garantizar a los menores de edad una protección reforzada con la finalidad de beneficiar su interés superior y la prevalencia de sus derechos, es así que los funcionarios públicos que intervengan en la prevención, garantía y restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes siempre deben procurar el mejor beneficio para estos. De conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia, la finalidad del proceso administrativo de restablecimiento y de las medidas, es garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que tengan sus derechos amenazados, inobservados o. vulnerados, para lo cual, los artículos 51, 52 y 99 de la misma normativa, establecen que el Defensor de Familia deberá verificar en todos los casos la garantía los derechos de éstos y de ser necesario la respectiva actuación administrativa ordenando las medidas provisionales a que hubiera lugar, de tal manera, que estos vuelvan a tener un goce efectivo de sus derechos, para lo cual, las medidas administrativas ordenadas por el Defensor de Familia deben estar precedidas por criterios objetivos de proporcionalidad y graduación justificadas siempre bajo el principio del interés superior y priorizando el medio familiar cuando este sea garante de sus derechos. (2.3) El desistimiento frente al proceso administrativo de restablecimiento de derechos El Código de Procedimiento Civil, establece que: “El demandante podrá, desistir mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. (...) El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria había producido efectos de cosa juzgada. (...) El auto que acepte el desistimiento

producirá los mismos efectos de aquella sentencia”. Por lo anterior, el desistimiento de parte en términos generales y como forma anormal de terminación del proceso, implica previamente, la interposición de una demanda, acción o pretensión ante la autoridad competente, para que posterior a ello el mismo sujeto activo desista de la misma. En este orden de ideas, al analizar ésta institución del derecho procesal frente al Proceso Administrativo de Restablecimiento-de Derechos, debe establecerse que, si bien es cierto cualquier persona puede solicitar la protección de derechos para un niño, niña o adolescente; el inicio de la actuación administrativa por parte del Defensor de Familia obedece exclusivamente a una verificación previa de la garantía, de los derechos del menor de edad y a la determinación de si estos se encuentran amenazados, inobservados o vulnerados, actuaciones que operan de oficio, por lo cual, la petición que realiza: un interesado no puede interpretarse como la interposición de una acción, denuncia o pretensión a solicitud de parte, ya que por la naturaleza del proceso lo único relevante es la protección integral del niño, niña o adolescente, bajo la perspectiva constitucional consagrada en el artículo 44, la cual, además establece que toda persona puede exigir de la autoridad competente la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y la sanción de los infractores. Así las cosas atendiendo las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia, el desistimiento no tiene cabida en la normativa que regula el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en primer lugar porque no está contemplado legalmente en la Ley 1098 de 2006 y en segundo lugar porque iría en contravía de la naturaleza protectora de la misma ley, cuyo fin es lograr el restablecimiento efectivo de los derechos de los

niños, niñas y adolescentes, con fundamento en la naturaleza garantista y proteccionista del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. (2.4.) La prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos sexuales Los niños, las niñas y los adolescentes, conforme el artículo 13 y 44 de la Constitución Política, requieren de una especial protección del estado con la finalidad de garantizar sus derechos, en este mismo sentido, los menores de edad víctimas de delitos sexuales, además de ello, también necesitan que el estado les garantice la verdad, la justicia y la reparación del daño causado en su ser, para lo cual, los funcionarios judiciales que administren justicia deben privilegiar el principio del interés superior del niño, la prevalencia de sus derechos, la protección integral y los demás derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en la Ley, de conformidad con el artículo 192 del Código de Infancia y Adolescencia. Se exige del estado una especial protección reforzada para los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos sexuales; es así que el Código de Infancia y Adolescencia destina un Capítulo especial para garantizar sus derechos en los procedimientos judiciales, allí consagra reglas como el no reconocimiento del principio de [2] oportunidad y la condena de ejecución condicional al agresor, y la no concesión del subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena, entre otros. En este mismo sentido, el Código también establece medidas tendientes a evitar la revictimización del niño, la niña o el adolescente víctima, como es la no exposición del menor de edad en las audiencias penales frente a su

agresor, el acompañamiento de autoridad especializada o psicólogo en los casos en que deba rendir testimonio y que en lo posible solo deberá ser entrevistado una sola vez sobre los mismos hechos. Conforme las premisas anteriores, el estado y en especial la administración de justicia deben propender por garantizar los derechos de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, lo cual, implica guardar la debida reserva en las diligencias judiciales y que solo esta información sea utilizada para administrar justicia y restablecer los derechos del niño, la niña o el adolescente afectado.

3. CONCLUSIONES Primero. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, tiene como finalidad garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que estén amenazados, inobservados o vulnerados.

Segundo: El desistimiento de parte en el Proceso Administrativo, no es una solicitud válida para terminar el mismo, por cuanto la Autoridad Administrativa debe garantizar el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, conforme a las reglas contenidas en el Código y en especial a los principios del interés superior y la protección integral.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [3] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el

desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numérales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-580 de 2011, MP. Dr. Mauricio González Cuervo

2. Ley 1098 de 2006. Artículo 192 y siguientes.

3. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser

un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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