ICBF - Concepto 0000097 de 2016

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Inicio Documento Concepto 97 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 97 DE 2016 (agosto 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/1760697819 Bogotá D.C., Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Su consulta con radicado del ICBF SIM No. 1760697819 del 02/08/2016 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede hacerse el reconocimiento voluntario del hijo biológico del compañero o compañera permanente del

mismo sexo?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO 2.1 La Filiación Natural La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y acogida por Colombia mediante Ley 12 de 1991, establece que todos los niños y las

[1] niñas adquieren desde que nacen, el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Es decir que todos los niños, niñas y adolescentes se les debe reconocer el derecho fundamental a esclarecer su verdadera filiación. El artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, otorga a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes el carácter de fundamentales, entre los que se encuentra el de tener un nombre, considerado como atributo de la personalidad según la Ley Civil. En el mismo sentido, en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de Colombia se consagra el derecho que tienen todas las personas al reconocimiento y al libre desarrollo de su personalidad jurídica sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 25 establece que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la filiación conforme a la ley, esto es, que sea tenido legalmente como hijo de quienes biológicamente son sus padres. De acuerdo a la Jurisprudencia Constitucional, la Filiación”...es el derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y conlleva atributos inherentes a su condición humana como el estado civil, la relación de patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias, nacionalidad, entre otros.

Además, a través de la protección del derecho a la filiación se concreta el contenido de otras garantías superiores como tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.” [2] Concluye entonces la Corte diciendo que el derecho a la filiación, como elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional deducido del derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica. En efecto, la filiación es la relación que existe entre padre o madre, e hijo o hija, proporcionando una identidad a toda persona, implicando derechos y obligaciones entre éstos, por lo tanto es importante resaltar que las normas sobre filiación son de carácter público y por ende no pueden ser variadas por la voluntad de las partes. [3] Al respecto, la Corte Constitucional indicó que: [4] (...) "toda persona -y en especial el niñotiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres, sino también a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo, y para que se cumplan en beneficio suyo las obligaciones de sus progenitores. (...) El derecho de un menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentación, crianza, educación y establecimiento." La filiación guarda relación de conexidad con otros principios y derechos fundamentales como el reconocimiento

de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, el hecho de que los niños, [5] las niñas y los adolescentes tengan certeza acerca de quién es su progenitor constituye un principio de orden público y hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la personalidad jurídica. En estas condiciones, el ordenamiento jurídico no puede permitir la incertidumbre ni el caos acerca de los vínculos familiares, razón por la cual consagra la presunción legal de paternidad con el fin de promover principios y valores establecidos en la Constitución. Así mismo, determina las circunstancias y los medios judiciales en los cuales se podrá controvertir y desvirtuar la aludida presunción de legitimidad, y en tal propósito ha dotado a las personas de los instrumentos jurídicos para ejercer sus derechos, dentro de los cuales se encuentra el de determinar su verdadera filiación y obtenerla legalmente a través de la acción de reclamación para el reconocimiento del estado civil que no tiene, o el de la impugnación dirigida a destruir aquél estado que se posee aparentemente. Tales instrumentos los podemos encontrar en los artículos 216 y siguientes del Código Civil, al igual que en la Ley 75 de 1968, ambos compendios normativos con las modificaciones introducidas por la Ley 721 de 2001 y la Ley 1060 de 2006. [6]

2. Del registro de nacimiento y el reconocimiento voluntario de paternidad En materia de registro de nacimiento, el Decreto 1260 de 1970 en los artículos 53 y siguientes, fija las reglas para el reconocimiento voluntario y establece un sistema de seguridad que exige la identificación del padre y sólo se inscribirá su nombre en el folio de registro cuando expresamente acepte su condición ya sea como

declarante o como testigo. De lo contrario, se indagará a la madre por el nombre del presunto padre; se expedirá una boleta de citación para el reconocimiento (Si se conoce su paradero); se acude a las autoridades de policía para su ubicación y una vez ubicado y ante el funcionario de Registro, se le indagará por la paternidad imputada, frente a lo cual manifestará si la acepta o la rechaza. El sistema está diseñado para que el reconocimiento sea procedente y no para anularlo. Es importante diferenciar los siguientes aspectos en el Registro Civil y sobre los cuales se requiere tener claridad, para dar solución al presente caso: La validez de una inscripción del Estado Civil, radica en que se cumplan los requisitos establecidos por la Ley para las mismas, de tal forma que si falta uno de estos, genera una nulidad. Al respecto en fallo del 23 de junio de 2008, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, puntualizó [7] que una vez se ha situado el estado civil de las personas, conforme a lo previsto en el artículo primero del Decreto Ley 1260 de 1970, su modificación no puede surgir de un acto improcedente, sino que, como goza de protección por parte del Estado ha de regularse por los trámites y acciones que para el efecto establece la ley. “(...) Las acciones de reclamación, rectificación y modificación del estado civil obedecen a diversos fines y se clasifican conforme lo impone su objeto. Las de impugnación persiguen la desestructuración de una calidad civil que se ostenta falsamente; las de reclamación, en cambio, tienen por objeto el reconocimiento de un estado del cual no se goza, no obstante ser el que corresponde en derecho; las denominadas de rectificación buscan, la

corrección de un yerro cometido en el registro y que implica un cambio propiamente dicho del estado civil, como por ejemplo, cuando el inscrito es hijo extramatrimonial y así se deduce de la documentación allegada al efecto, pero equivocadamente se dijo que era hijo legítimo. Paralelamente a estas acciones, existen otras como la denominada por algunos de modificación, mediante la cual se persigue cambiar un estado que legalmente se tiene pero que ha variado por causa de un hecho o acto jurídico, como cuando el cónyuge enviuda, o con el hijo legitimado por el matrimonio subsiguiente de sus padres, modificaciones estas que por su naturaleza no necesariamente deben realizarse mediante actuaciones judiciales. Existen otros trámites, usualmente de carácter administrativo o meramente notarial, que se enfilan a rectificar y modificar errores cometidos en las actas y registros del estado civil, esto es, que persiguen conjurarlos yerros cometidos en las partidas correspondientes mediante su corrección y que conciernen con la forma en que quedó hecha la inscripción del estado civil, pero que en verdad no varían propiamente su carácter o condición (...)". En el mismo fallo la Corte establece que la atribución otorgada a los Defensores de Familia en el numeral 19 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, tiene que ver con la corrección de partidas y algunas modificaciones o rectificaciones del estado civil, por ejemplo, la inscripción del reconocimiento voluntario de la paternidad, pero de ninguna manera la previsión de ese numeral involucra la acción de reclamación o impugnación del estado civil. En igual sentido el Decreto 0999 de 1998, establece que: [8] Artículo 2o El artículo 89 del Decreto-ley 1260 de 1970 quedará así:

Artículo 89. Las inscripciones del estado civil, una vez autorizadas, solamente podrán ser alteradas en virtud de decisión judicial en firme, o por disposición de los interesados, en los casos del modo y con las formalidades establecidas en este Decreto. Por su parte el artículo 1o de la Ley 75 de 1968 que modificó el artículo 2o de la Ley 45 de 1936 respecto al reconocimiento voluntario de los hijos, señala: "El reconocimiento de hijos naturales es irrevocable y puede hacerse:

1. En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce.

El funcionario del Estado civil que extienda la partida de nacimiento de un hijo natural, indagará por el nombre, apellido, identidad y residencia del padre y de la madre, e inscribirá como tales a los que el declarante indique, con expresión de algún hecho probatorio y protesta de no faltar a la verdad. La inscripción del nombre del padre se hará en libro especial destinado a tal efecto y de ella sólo se expedirán copias a las personas indicadas en el ordinal 4o inciso 2 de este artículo y a las autoridades judiciales y de policía que las solicitaren. Dentro de los treinta días siguientes a la inscripción, el funcionario que la haya autorizado la notificará personalmente al presunto padre, si éste no hubiere firmado el acta de nacimiento. El notificado deberá expresar, en la misma notificación, al pie del acta respectiva, si acepta o rechaza el carácter de padre que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el hijo, el funcionario procederá a comunicar el hecho al defensor de menores para que este inicie la investigación de la paternidad.

Igual procedimiento se seguirá en el caso de que la notificación no pueda llevarle a cabo en el término indicado o de que el declarante no indique el nombre del padre o de la madre. Mientras no sea aceptada la atribución por el notificado, o la partida de nacimiento no se haya corregido en obediencia a fallo de la autoridad competente, no se expresará el nombre del padre en las copias que de ella llegaren a expedirse.

2. Por escritura pública.

3. Por testamento, caso en el cual la renovación de éste no implica la del reconocimiento.

4. Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto que lo contiene.

El hijo, sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y cualquiera persona que haya cuidado de la crianza del menor o ejerza su guarda legal, el defensor de menores y el Ministerio Público, podrán pedir que el supuesto padre o madre sea citado personalmente ante el juez a declarar bajo juramento si cree serio. Si el notificado no compareciere, pudiendo hacerlo y se hubiere repetido una vez la citación expresándose el objeto, se mirará como reconocida la paternidad, previos los trámites de una articulación. La declaración judicial será revisable en los términos del artículo 18 de la presente ley". El reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser un acto bilateral, en la medida que tanto el padre que pretende reconocer como el hijo a través de su representante legal acepten de común acuerdo la filiación que se está declarando. Sin embargo, también puede ser un acto jurídico unilateral, en la medida que el padre puede hacer una manifestación de voluntad ante un funcionario competente para tal fin. Es importante destacar que sea bilateral o

unilateral, la manifestación debe ser expresada de forma libre, voluntaria, sin que medie error, fuerza o dolo. Ahora bien, como quiera que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial también es un acto irrevocable,[4] es preciso resaltar que tal manifestación debe ser notificada a la persona a quien se pretende legitimar o reconocer para que, el hijo si es menor de edad a través de su representante legal acepte o repudie la legitimación. Al respecto, el artículo 243 del Código Civil indica que: La persona que acepte o repudie, deberá declararlo por instrumento público dentro de los noventa días subsiguientes a la notificación. Transcurridos este plazo, se entenderá que acepta, a menos de probarse que estuvo imposibilitada de hacerla declaración en tiempo hábil. Sobre el procedimiento que debe seguirse para el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la Corte

Constitucional ha dicho que: [9] Los Notarios y los Registradores del Estado Civil son los encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. La inscripción en el registro civil, es un procedimiento que sirve para establecer; probar; y publicar todo lo relacionado con el estado civil de las personas, desde su nacimiento hasta su muerte. La doctrina ha señalado, que el estado civil es un conjunto de situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene, o con la familia que ha formado y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad. Igualmente, el decreto 1260 de 1970 artículo 1, señala que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer derechos y contraer ciertas

obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible. Por tanto, cada acto o hecho debe ser inscrito en el correspondiente registro. (T-963/01 Alfredo Beltrán Sierra) De las normas que regulan la forma y el trámite del reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte del padre, resulta claramente que al funcionario público o al Notario ante quién se extiende el instrumento público o ante quién se realiza la manifestación de voluntad de reconocimiento de la paternidad, le corresponde la obligación de notificarle dicho acto a la persona a quién se pretende legitimar o reconocer, y si es incapaz, a su tutor o curador. Esta obligación legal constituye el presupuesto necesario para el ejercicio del derecho a aceptar o repudiar el reconocimiento, pues de no hacerse la notificación, la persona no podrá enterarse que se produjo un acto jurídico que lo afecta, y por consiguiente no podrá ejercer su derecho de aceptar u oponerse. Ahora bien, en caso de oponerse al reconocimiento paterno, el Notario o Registrador deberá remitir la solicitud de reconocimiento a la Autoridad Administrativa competente, para que ésta verifique si con la decisión de la representante legal se están vulnerando derechos fundamentales al niño, niña o adolescente, y de ésta manera adelantar las acciones a que haya lugar, dentro del marco de la Ley 1096 de 2006; igualmente el Interesado podrá acudir a las instancias judiciales con el fin de establecer la filiación legal y jurídica que corresponda, o si es del caso, destruir el estado civil que tiene aquel niño. Así las cosas, si de lo que se trata es de establecer la filiación legal, podrá acudirse al proceso de investigación de

paternidad, regulado específicamente en la Ley 75 de 1968 modificada por la Ley 721 de 2001, con el fin de definir el estado civil de una persona (art. 1o Decreto 1260 de 1970). Sin embargo, si lo que se pretende es destruir aquel estado civil que se posee, podrá acudirse a un proceso de impugnación de la paternidad, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contenidos en la Ley 1060 de 2006 para tal fin. Y por último si lo que se pretende es establecer legalmente la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza la ley prevé, otro mecanismo jurídico, este es la adopción en este sentido, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, señala: "la adopción, es principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. Con esta institución se pretende suplir las relaciones de filiación de un niño, niña o adolescente que las ha perdido o que nunca las ha tenido y que, por lo mismo, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar. Por lo tanto, si se demuestra la existencia de una unión marital, el cónyuge podrá intentar ante el ICBF un proceso de adopción por consentimiento del hijo de su compañero(a) quien no se encuentra reconocido, cumpliendo con los requisitos exigidos para ello, en los artículos 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006. ARTÍCULO 66. Del Consentimiento. El consentimiento es la manifestación informada, libre y voluntaria de

dar en adopción a un hijo o hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión. (...) No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante. (...) ARTÍCULO 68. Requisitos para Adoptar. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a

quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar: (...)

5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero

permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. (...) Al respecto la Corte condicionó la exequibilidad de las normas sobre la adopción consentida o complementaria,...en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente. En todo caso es necesario advertir que lo anterior no implica la existencia de un imperativo constitucional de reconocer en forma inexorable y automática este vínculo de filiación, porque ello deberá ser decidido a partir de una valoración caso a caso de acuerdo con las circunstancias que rodean a un menor y su familia. Tampoco cabe incluir en el condicionamiento la adopción consecutiva o sucesiva, esto es, la que se da en relación con el hijo(a) adoptivo(a) del compañero(a) permanente, por cuanto esta modalidad de adopción reviste unas particularidades que exigen un análisis independiente, del cual no se ocupará la corporación en esta oportunidad en la medida en que desborda el alcance de la demanda y de la presente sentencia.” [10]

2. CONCLUSIONES Primera: La Filiación es “uno de los atributos de la personalidad jurídica", reconocido como un derecho fundamental, de la cual se derivan derechos personales y patrimoniales, y obligaciones tanto para los padres como para los hijos.

Segunda: De conformidad con las disposiciones normativas enunciadas y en relación con el reconocimiento de la paternidad solo puede darse a favor del hijo o hija biológica, y para los casos en que no hay relación paterna filial

la ley prevé la adopción en favor del niño, niña o adolescente. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [11] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Por medio de la cual se aprueba la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

2. Sentencia C-258/15. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

3. Artículo 5 de la Ley 1098 de 2006

4. Sentencia C-109 de 1995

5. En la sentencia C-109 de 1995 la Corte señaló: "De un lado, estos derecho aparecen relacionados con la dignidad humana, que es principio fundamental del Estado Colombiano (...) De otro lado, la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad (...) Ahora bien, un elemento esencial de todo ser humano para desarrollarse libremente como persona es la posibilidad de fijar<sic>

6. Sentencia T-079 de 2001

7. Expediente T. NO 08001-22-13-000-2008-00134-01

8. Por el cual se señala la competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones.

9. Sentencia T-1229/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

10. Sentencia C071 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 11. "Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja

En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio "Corte Constitucional Sentencia C - 877 de 2000 M P Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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